COMENTARIOS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL APORTE DEL 70% A CARGO DE ENTES PÚBLICOS CON FINES EMPRESARIALES Y SERVICIOS DESCONCENTRADOS A FAVOR DE LA REPÚBLICA.-

 

COMENTARIOS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL APORTE DEL 70% A CARGO DE ENTES PÚBLICOS CON FINES EMPRESARIALES Y SERVICIOS DESCONCENTRADOS A FAVOR DE LA  REPÚBLICA.-

     Mediante Decreto Presidencial  No 1 en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica por medio del cual se establecen mecanismos excepcionales para la optimización y seguimiento de los ingresos que perciban los servicios desconcentrados o servicios autónomos y Entes Descentralizados funcionalmente de la República con o sin fines empresariales (Decreto No 4728 de fecha 02 de Septiembre de 2020,  publicado en la Gaceta Oficial No 41.956 de fecha 02 de Septiembre de 2020; en el precitado Decreto Presidencial se dispone la creación de un aporte obligatorio del setenta por ciento (70%) de los ingresos percibidos por dichos entes y servicios en concepto de tasas, contribuciones, recargos, precios, tarifas y comisiones (se excluyen de esta normativa el servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria SENIAT y Petróleos de Venezuela PDVSA SA; en este decreto se crean asimismo los deberes de declaración y enteramiento de dicho 70% con cargo a la Oficina Nacional del Tesoro ONT, sean estos enteramientos expresados en criptoactivos, bolívares o divisas y se instruye al SENIAT para que vele por el cumplimiento de la obligación y enteramiento de los fondos centralizados, y le confiere la facultad para verificar y fiscalizar dichos aportes y dictar las normas correspondientes.

Este Decreto en efecto, dispone un aporte obligatorio a cargo de los citados entes descentralizados  y servicios autónomos desconcentrados (distribución funcional de la descentralización administrativa señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública, y además sin distinguir si los entes públicos con de los calificados como sin fines empresariales como con fines empresariales, según la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.

Sabido es por todos que el actual Estado de Excepción, que ha devenido en sucesivas prorroga desde el año 2016 es cuestionado en cuanto a su origen y legitimidad por no haber sido aprobado por el parlamento venezolano (2015-2020) y que, habida esta consideración, el Estado de Excepción y Emergencia Económica no  habilita al Ejecutivo Nacional para la creación de impuestos, tasas y contribuciones ni otra forma de imposición. No obstante ello, la República ha ordenado a servicios autónomos y desconcentrados del poder central, así como de entes públicos descentralizados, aportar de sus ingresos, sean éstos por conceptos de precios por bienes vendidos o servicios prestados, así como por comisiones, tasas, tarifas por bienes y servicios contribuciones e inclusive hasta asignaciones presupuestarias de acuerdo a la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.

Es necesario distinguir entre lo que se entiende por aportes pueden admitir varios significados, desde bienes dados, trabajo personal, aportes sociales a compañías de comercio, o sociedades de personas o de hecho o personas de tipo asociativo o cooperativo; en el Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado se señalan los aportes calificados como ventas cuando se traduzcan en actos de transferencia del dominio de bienes para la constitución, ampliación, modificación, fusión, absorción u otra forma similar respecto de sociedades o entes jurídicos o económicos con las salvedades que dicha norma regula (RLIVA 1999 Artículo 10.5), de modo que el aporte señalado como obligatorio por la República a cargo de los citados deudores, configura un pago de obligación dineraria a cargo de los éstos en favor dela Oficina Nacional del Tesoro, en nada puede asemejarse a aportes o pagos en especie por acciones o aportes presupuestarios en el gasto público a favor de entes públicos transferible a Estados, Municipios, Institutos Autónomos, Fundaciones del Estado entre otros, y por consiguiente no participa de la naturaleza de tributo, ya que no se trata de gravar la renta, el consumo, la producción, las transmisiones, las transferencias onerosas( no es un impuesto)  no grava la prestación de servicios ( no es una tasa) y no participa de los elementos constitutivos de las contribuciones de mejoras, de seguridad social ni de parafiscalidad; si tomamos en cuenta lo que se ha dicho en materia de jurisprudencia sobre los aportes a los fondos de políticas habitacionales, como el fondo de ahorro obligatorio, según la sentencia de la Sala Político Administrativa del TSJ , definidas como exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y que como características típicas tiene la de que no se incluye su producto en el presupuesto estatal, no son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado y no ingresan a las tesorerías estatales sino directamente a los entes recaudadores y administradores de los fondos. El aporte obligatorio de este decreto presidencial no participa de ninguna de las anteriores premisas de funcionamiento de las contribuciones parafiscales, esto es, que los entes y servicios nombrados tienen su presupuesto asignado para la ejercitación de sus funciones( asignaciones, comisiones, etc), este aporte debe ser, tal y como lo reseña la norma, “enterado” en la Oficina Nacional del Tesoro (ONT) , es decir, no a favor de otro ente que tenga expresas competencias para recaudar y administrar ese fondo del aporte y asimismo, ingresan directamente a favor de la mencionada ONT y no a otro organismo  recaudador propio de los órganos que regentan las contribuciones especiales (de mejoras, parafiscales).

Es también importante aclarar que el mencionado decreto presidencial carece de competencias para pretender crear aportes o tributos y menos el de disponer la fiscalización y verificación tributaria como si se tratase de nuevos deberes materiales de orden tributario a cargo de los mencionados sujetos; es así como en el actual Calendario de Obligaciones Tributarias a cargo de Sujetos Pasivos Especiales para el Ejercicio Fiscal 2021 , dictado por el SENIAT, se ha agregado un cronograma de enteramientos para el pago de este aporte( solo se enteran impuestos no aportes), y como ha hemos dicho, el calendario asume como deber material el pago de este aporte, siendo que no tiene la naturaleza jurídica de un tributo(sea impuesto, tasas o contribuciones); en este sentido, corresponde al Ejecutivo Nacional en todo caso ejercer la potestad reglamentaria y disponer los cronogramas de pago de aportes, con exclusión de considerarlo como tributos ni como consecuentes deberes materiales, y cuyos incumplimientos no podrán ser sancionados por el Código Orgánico Tributario, sino por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y por la Ley Contra la Corrupción. Citas: Decreto No 4728 de fecha 02 de Septiembre de 2020,  publicado en la Gaceta Oficial No 41.956 de fecha 02 de Septiembre de 2020      Gabriel Ruán Santos. El Impacto Institucional de las Exacciones Parafiscales. Ediciones Liber. 2008. Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado 1999. Calendario de Obligaciones Tributarias a cargo de Sujetos Pasivos Especiales SENIAT 2021. Blas Rivero L. Léxico Tributario Integral Contable Jurídico. Caracas 2012. Efrain Sanmiguel Sanjuan. Diccionario de Derecho Tributario. Lizcalibros,CAValencia 2006.