UNA PROPUESTA PARA LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ODIO COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO (TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MASTER INTERNACIONAL EN DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

 CENTRO UNESCO PARA LA FORMACIÓN EN DERECHOS HUMANOS CIUDADANIA MUNDIAL Y CULTURA DE PAZ INSTITUTO INTERNACIONAL DE ESTUDIOS GLOBALES PARA EL DESARROLLO HUMANO – ESPAÑA- UNION EUROPEA

UNA PROPUESTA PARA LA TIPIFICACIÓN  DEL DELITO DE ODIO COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO

(TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MASTER INTERNACIONAL EN DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 

 JUAN CARLOS COLMENARES ZULETA

RESUMEN

    Presentamos a continuación, una propuesta de inclusión de los delitos de odio en el Código Penal Venezolano, como un avance en la tutela de los derechos humanos, no solo dentro del ámbito del derecho interno, sino también con proyección al Estatuto de Roma del cual Venezuela es Estado Parte desde el año 2002, producto de la ratificación del Tratado Internacional del año 1998.

 

En un esquema sencillo pero crítico, desarrollamos una de las teorías sobre el tema, sobre la base del análisis en el derecho comparado, concretamente la legislación penal española, con motivo de la inclusión  progresiva que se ha hecho en ese sistema jurídico de la tipificación del delito de provocación –en el entorno de los delitos de incitación al odio y al delito de persecución por motivos de odio, así como el resaltado que se ha hecho en ese país de los delitos de lesa humanidad como destacan los delitos de persecución colectiva y apartheid institucional, sobre la base de sus elementos conectivos como los hechos punibles o delitos acompañantes del delito de provocación y de su contexto punitivo en particular

 

Venezuela no cuenta, hasta este año 2021 con verdaderos instrumentos jurídico penales que protejan y prevengan la comisión de los delitos motivados al odio racial, étnico, religioso, por orientación sexual, por el sexo, entre otros  y asimismo,  de la prevención de delitos de violencia que éstas motivaciones suelen generar, hasta la comisión de delitos de naturaleza grave como el homicidio, asesinato, violación, torturas, persecuciones a grupos y colectivos vulnerables, cuyo factor desencadenante puede ser un discurso o proclama que fomente, incite y genere el odio y discriminación social, hechos reprobables e inaceptables que desvaloran el sentido de la justicia y la seguridad física, jurídica y social de la humanidad.

ABSTRACT

 

       We present below, a proposal for the inclusion of hate crimes in the Venezuelan Penal Code, as an advance in the protection of human rights, not only within the scope of domestic law, but also with projection to the Rome Statute of which Venezuela It has been a State Party since 2002, as a result of the ratification of the International Treaty of 1998.

 

In a simple but critical scheme, we develop one of the theories on the subject, based on the analysis in comparative law, specifically Spanish criminal law, on the occasion of the progressive inclusion that has been made in that legal system of the classification of the offense of provocation - in the context of crimes of incitement to hatred and the crime of persecution for reasons of hate, as well as the highlighting that has been made in that country of crimes against humanity as highlighted by the crimes of collective persecution and apartheid institutional, on the basis of its connecting elements such as the punishable acts or crimes accompanying the offense of provocation and its punitive context in particular

 

Venezuela does not have, until this year 2021, true criminal legal instruments that protect and prevent the commission of crimes motivated by racial, ethnic, religious hatred, sexual orientation, sex, among others, and also the prevention of crimes of violence that these motivations usually generate, up to the commission of crimes of a serious nature such as homicide, murder, rape, torture, persecution of vulnerable groups and collectives, whose triggering factor may be a speech or proclamation that encourages, incites and generates hatred and social discrimination, reprehensible and unacceptable facts that undermine the sense of justice and the physical, legal and social security of humanity.

 

1.    EL ODIO Y SUS FORMAS PRESENTES EN EL ENTORNO SOCIAL.

 

     En la acepción del diccionario Larousse, el odio representa un sentimiento que impulsa a desear el mal de alguien o de  alegrarse de su desgracia[1] Odio es la antipatía o aversión hacia alguna cosa o persona cuyo mal se desea; del latin “odium” sinónimo de hostilidad, resentimiento, rencor, lo cuial genera un sentimiento de profunda enemistad y rechazo que conduce  al mal hacia una persona o el deseo de enfrentarlo con la misma; el odio es visto como un valor negativo que va en contra del amor o la amistad, que produce disgusto o repulsión hacia una persona, cosa o situación, con el deseo de destruir o evitar todo aquello que se odia [2] al ser calificado como un sentimiento, es obvio que éste está estrechamente relacionado con uno de los elementos fundamentales de la psique humana. El odio, como resultado de la ideología del mal, ese mal que, en palabras de Su Santidad Juan Pablo II, solo puede existir en relación al bien y, en particular,  a Dios, sumo Bien.[3]

 

     Lexicográficamente, el odio se define como la antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea[4] En el contexto criminológico el concepto de odio se utiliza como un elemento calificador de una clase de comportamientos desviados (agresiones, insultos, amenazas, negación de prestaciones); el odio puede ser una motivación discriminatoria, una necesidad preventiva, una forma de puesta en peligro de un colectivo y directamente un daño social.[5]

 

     El odio también admite los calificativos de prejuicios, aversión discriminatoria, animosidad hostil, El término odio supera la mera función descriptiva de una clase de delitos y se convierte en un criterio autorreferencial: es la ratio que permite crear e interpretar los delitos de odio e, incluso, el objeto sobre el que se construye el concepto de daño que fundamenta su criminalización [6] Desde el punto de vista penal hay tres elementos relevantes en esta definición: un sentimiento aversivo del autor sobre un sujeto/s, el  deseo  de que sufra un daño, una indeterminación: del motivo de la aversión, del daño y su alcance, del sujeto afectado.[7] Un prejuicio es una idea preconcebida que se tiene sobre los otros: consiste en tener una opinión o idea acerca de un miembro de un grupo sin realmente conocer al individuo.[8] El odio es un estado emocional específico e intenso, que puede no describir adecuadamente la mayoría de los delitos de odio[9]

 

     Uno de los escenarios del llamado florecimiento del odio lo configuran los denominados discursos de odio; la Recomendación Nº15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) del Consejo de Europa en 2015,  define el discurso de odio del siguiente modo: ...el uso de una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa, promoción o instigación[10] del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones– basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual.[1]. Señala Jane Srpinger , entrando en la perspectiva de delito implícito en el discurso de odio, que las sociedades que promueven ideas con alto sentimiento nacionalista, que ensalzan a su propia nación y desprecian a otras, que no están abiertas a la diversidad de pensamiento, religión y expresión tienen más probabilidades de albergar un genocidio[2], con lo cual, es más que admisible la posibilidad que tales discursos de odio, de hostilidad hagan fluir la tipicidad y la acción punible dando como resultado la comisión de delitos graves asociados a la lesa humanidad, y esos odios raciales, étnicos, religiosos, sectarios o de otras adversas motivaciones , como señala la autora Springer, en el marco de los genocidios, ese odio se centra en las características de la gente: su color de piel, su trasfondo étnico, su clase social, su religión, su orientación sexual e incluso su sexo; ese odio vengativo, que incluye pensamientos asesinos pudiera no llegar a materializarse en hechos o actos, no obstante, la gente puede elaborar teorías para explicar lo que ve como diferencias entre grupos y empieza a actuar y a animar a otros a que actúen contra los grupos despreciados y cuando una gran parte de la sociedad está empeñada en actuar en consecuencia a ese odio, o en pasar por alto el que lo hagan otros, la situación puede derivar en un genocidio.[3] Es ampliamente conocido el hecho aterrador de las políticas del Tercer Reich Alemán en los años treinta del siglo xx cuando a través de los planteamientos escritos por Adolf Hitler en su Mein Kampf donde expresaba claramente su odio a judíos e izquierdistas, a quienes veía como la misma cosa, es decir, todos los judíos eran izquierdistas y todos los izquierdistas eran judíos; la raza alemana, de cabellos rubios y ojos azules, era superior y la eslava era inferior; los alemanes necesitaban lebensraum o espacio para vivir y un líder con autoridad absoluta[4]  En los entornos sociales, la escalada del odio admite varias formas: racial, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de violencia de género ,odio o aversión discriminatoria,[5] entre otros.

Tal vez, dentro de esa cadena de odios sociales, podamos citar el odio religioso y la persecución católica en la España Republicana, así como durante la guerra civil española de los años 1936-1939, precedida de muchos discursos de odio y hostilidad hacia grupos vulnerables como lo fueron los clérigos de esos tiempos; el anticlericalismo surgido desde el siglo xix en la España de los Borbones (Alfonso XIII Rey) y luego bajo los tiempos dictatoriales de Miguel Primo de Rivera, hicieron florecer los sentimientos tanto anarquistas de la mano de las revoluciones habidas en ese país hasta la llamada revolución gloriosa que depuso a Isabel II e instauró una breve Primera República[6]  En 1931, tras el triunfo de la Segunda República (1931-1939) luego de una cuestionadas elecciones municipales de ese tiempo, se aprobó la Constitución de ese año 1931 por las Cortes Constituyentes, la cual, según sus creadores iniciaba lo que se dieron en llamar el “nuevo ideal republicano” inspirador del “socialismo humanista”; como nos dice Raymond Carr, no fueron los ideales radicales democráticos ni el idealismo social, sino sus cláusulas religiosas , según las cuales, separaba la Iglesia del Estado, convirtiendo a la primera en una asociación sometida , al igual que las demás asociaciones religiosas a las leyes del país, acabando con el pago de haberes del clero por parte del Estado, disolución de los jesuitas, confiscación de sus bienes, veto a las enseñanzas religiosas entre otras medidas[7]; los enardecidos discursos de Azaña(uno de los Presidentes de la Segunda República Española) , cita Raymond Carr, reveló sus dos axiomas principales: la República perecería si no promulgaba leyes que sancionaran los cambios radicales de la sociedad contemporánea  y, la salvaguarda de la República era antes que los principios liberales y los derechos de las minorías [1]. Fue la Ley de Confesiones y Congregaciones Religiosas lo  que, conjuntamente con la ya referida disposición de esa Constitución de 1931 (calificadas de leyes desamortizadoras) generó mayores propagandas y discursos emocionales que sería luego uno de los factores influyentes en la posterior persecución religiosa- ya iniciada  en 1931 con la quema de conventos e iglesias desde los tiempos republicanos. . Los discursos contra la Iglesia por parte de partidos y sindicatos eran constantes. En especial, cabe destacar la inquina de los anarquistas de CNT-FAI. Uno de sus objetivos inmediatos era suprimir la Iglesia eliminando a sus miembros. Muchas voces disculpan los crímenes atribuyéndolos a incontrolados. Los incontrolados estaban muy controlados. La CNT-FAI [2]se encargaba de buscarles. Existían listas con nombres y si no se pedían delatores o se rebuscaba en viejos archivos buscando cualquier pista, un recibo de un funeral o un crucifijo. Se llegaba a asesinar a inocentes sólo por tener pinta de sacerdote. En ocasiones, si no daban con ellos, organizaban batidas durante meses hasta localizarles [3]

Para Jordi Albertí, la masacre empezó a gestarse cuando en 1922 se creó el grupo “Solidarios” (Durruti, Ascaso, García Oliver...) del que surgiría la FAI en 1927 y que para 1933 tendría el control total del sindicato CNT. En este año 1933 crean “la Legión Roja”, un grupo de acción preparado para aprovechar “los impulsos espontáneos o provocados en el pueblo” y conducirlos no a una República democrática sino a la revolución. Los teóricos de este grupo tenían claro que la revolución se enfrentaba a “la hidra de las tres cabezas”: capital, ejército e Iglesia. De éstas, la más fácil de cortar era la Iglesia: consistía en denigrar y luego matar a gente desarmada, bien localizada, muy repartida. El efecto ideológico era muy rentable: cada parroquia en llamas era un aviso de que una nueva era y una nueva moral habían llegado. ¡La revolución! [4]

En este terrible y duro contexto de los discursos de odio, sobre este tema de la persecución por odio religioso, citamos al autor Antonio Montero Moreno, quien señala, sobre la propaganda como instrumento de odio que para  agriar más los ánimos y enfrentar implacablemente a media España contra la otra media contribuyeron, no menos que los incendios y la legislación apasionada, las propagandas sistemáticas del laicismo, la pornografía y la irreligión, que cayeron como enjambre oscuro sobre una masa inculta, incapaz de resistirlas.[5] la Liga laica, creada en la Casa del Pueblo de Madrid. En ella se dijo: «La próxima República nos concederá este programa mínimo laico...: impedir las infinitas vejaciones de la intromisión de la Iglesia en la vida civil... Pero ¿basta esto? De ningún modo; no basta separar la Iglesia del Estado, porque significaba el reconocimiento de la Iglesia como estado independiente que no reconoce más soberanía que la de la Roma papal... Otro orador añadió: Mientras no nos enteréis de que habéis extirpado la influencia del catolicismo, vuestro país no habrá hecho la verdadera revolución espiritual... Ayer podíamos  decir: A defendernos. Hoy hay que gritar: Atacar. Prosigue citando Montero Moreno que pocas veces ha producido nuestra sociedad aluvión semejante de oratoria política y de publicaciones partidistas. El 24 de mayo de 193 1 llegó a España Hans Mein para fundar la Liga anticlerical revolucionaria, filial de la Internacional de librepensadores. El programa impuesto por el fundador comprendía un plan completo de aniquilamiento de la Iglesia española Los tres últimos puntos son los que más vienen al caso: Incorporación de la lucha anticlerical a la lucha de clases de los trabajadores de España. Propaganda de un ateísmo consecuente. Creación de escuelas marxistas para trabajadores y Organización de mítines revolucionarios y anticlericales entre los trabajadores, campesinos e intelectuales de España [1] ; En la Enciclica Dilectissima Nobis, Su Santidad el Papa Pio XI sentenciaba respecto de aquellos discursos de odio: «De todo esto parece, por desgracia, demasiado claro el designio con que se dictan tales disposiciones, que no es otro sino educar a las nuevas generaciones, no ya en la indiferencia religiosa, sino con un espíritu abiertamente anticristiano: arrancar a las almas jóvenes los tradicionales sentimientos católicos, tan profundamente arraigados en el buen pueblo español, y secularizar así toda la enseñanza, inspirada ahora en la religión y moral cristiana. Frente a una ley tan lesiva de los derechos y libertades eclesiásticos, derechos que debemos defender y conservar en toda su integridad, creemos ser deber preciso de nuestro apostólico ministerio reprobarla y condenarla. Por consiguiente, nos protestamos solemnemente y con todas nuestras fuerzas contra la misma Ley, declarando que ésta no podrá nunca ser invocada contra los derechos imprescriptibles de la Iglesia... ... Ante la amenaza de daños tan enormes recomendamos de nuevo y vivamente a todos los católicos de España que, dejando a un lado lamentos y recriminaciones, y subordinando al bien común de la patria y de la religión todo otro ideal, se unan todos disciplinados para la defensa de la ley para alejar los peligros que amenazan a la misma sociedad civil [2]  Con el mismo sentido, nuevamente Pio XI condena el odio a la fe y la persecución religiosa en España señalando en su Encíclica Divini Redemptoris : «... ¡No es ya esta o aquella iglesia, ya tal o cual convento, lo que se ha destruido, sino que han sido, en cuanto ello ha sido posible, todas las iglesias, todos los conventos y aun toda huella de la religión cristiana lo que se ha querido destruir, aunque se tratase de los monumentos más notables del arte y de la ciencia! El furor comunista no se ha contentado con matar obispos y millares de sacerdotes, religiosos y religiosas, cebándose juntamente con mayor empeño en aquellos que, con más celo, se ocupaban de los obreros y de los pobres, sino que ha hecho un mayor número de víctimas entre los seglares de toda clase, que, aun hoy día, son asesinados en masa por el solo hecho de ser buenos cristianos o al menos opuestos al ateísmo comunista. Y esta espantosa destrucción se perpetúa con un odio, con una barbarie, con un salvajismo increíble en nuestros días” [1] Cita Montero Moreno a propósito de los discursos de odio: “La primera página de Solidaridad Obrera, de Barcelona, en su número de 15 de agosto. En gruesos titulares, de tipografía casi pareja a la de la propia cabecera del periódico, se leía entre admiraciones: « ¡Abajo la Iglesia!» Como subtítulo de semejante lema figuraban estos epígrafes: «Treinta siglos de oscurantismo religioso envenenaron las mentes del pueblo español».—«La Iglesia se ha caracterizado siempre por su sentido reaccionario».—«El cura, el fraile y el jesuíta mandaban en España».[2] Hay que extirpar a esta gente. La Iglesia ha de ser arrancada de cuajo de nuestro suelo. Sus bienes han de ser expropiados.[3]  Los trágicos resultados de esta andanada de odio: el holocausto: más de siete mil(7000) clérigos, monjas y laicos asesinados por odio a la fe que profesaban.  La situación de hecho de la Iglesia y los católicos, a partir de 1931, pero especialmente desde 1936, fue de acoso y persecución abierta, situación que algunos sectores justificaban por considerarla necesaria para la renovación de España, porque atribuían a la Iglesia ser una de las principales causas de los males de la sociedad española. En algunos partidos, casi era convicción obligada debido a sus propios presupuestos marxistas, en los que la religión constituía un elemento alienante que había que destruir, como trataron de hacer en Rusia y luego en las naciones conquistadas por el Ejército Rojo de Stalin, como Polonia, Rumanía, Lituania, Letonia, Croacia, Eslovaquia, Hungría o Bulgaria [4]

La Convención Americana –al igual que numerosos pactos internacionales y regionales- declara que las expresiones de odio quedan al margen de la protección del artículo 13 y exige que los Estados Partes proscriban esta forma de expresión.  En el párrafo 5 del artículo 13 se establece:

 

Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional [5]

La Convención Americana, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también establece restricciones a la libertad de expresión al prohibir la propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso.  Pero, en los casos en que la Convención establece una proscripción del fomento de estas formas de odio cuando se incita a una violencia ilegítima “o a cualquier otra acción ilegal similar”, el artículo 20 del Pacto va más allá de la violencia: prohíbe expresiones de odio cuando constituyan una incitación a “la discriminación, la hostilidad o la violencia.  El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas señaló en sus comentarios generales que la apología de estas formas del odio quedan comprendidas en el artículo 20, ya sea que su objetivo sea “interno o externo al Estado afectado[1]

1.    EL ODIO Y LOS ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE  DELITO

 

      En la Teoría del Delito, son necesarios, por una parte, el tipo penal, la tipicidad y la antijuricidad  para la configuración del hecho punible. El tipo penal alude a la imagen abstracta prevista en la ley penal, en la cual se contempla el supuesto de hecho sancionado con una pena; la tipicidad por su parte hace alusión a una relación de adecuación de un hecho cometido a la imagen abstracta contemplada en la ley, al supuesto de hecho descrito en la ley penal. [2] ; y por otra parte, el tipo  penal debe contener elementos como la conducta, los sujetos y el objeto, es decir, el bien jurídico protegido, definido éste como el valor que protege el tipo penal, el interés digno de protección (la vida, la propiedad, la libertad sexual etc)  [3]para que prospere la concepción de conducta delictiva es necesario que la acción se antijurídica, es decir, con su ejecución, tal conducta contradiga la idea de Derecho, a la máxima para la conducta justa, conducta que por tanto no puede ser pensada como medio justo para el fin justo.[4]

      El elemento esencial del odio es el factor emotivo. Es una emoción de enemistad, rechazo, hostilidad a un sujeto u grupo. Sin embargo, el odio en su sentido penal no se vincula con cualquier clase de ánimo hostil, tiene que ser discriminatorio. La  aversión se convierte en odio penal únicamente cuando ésta tiene su origen en un motivo rechazado por la sociedad ya que puede conducir a un trato diferente y perjudicial de personas, grupos e instituciones. Odio equivale, por tanto, a «aversión discriminatoria» [5] En el ámbito europeo la Decisión Marco 2008/913/JAI de 28 de noviembre de 2008 en su Consideración No 9  señala que el concepto de «odio se refiere al odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico [6] el Ministerio del Interior de España define los delitos de odio como “ todas aquellas infracciones penales y administrativas cometidas contra las personas o  la propiedad por cuestiones de «raza», etnia, religión o práctica religiosa, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, por razones de género, situación de pobreza y exclusión social o cualquier otro factor similar, como las diferencias ideológicas” Se abre, por tanto, un primer nivel de decisión sobre la criminalización del odio: hay una selección, no todos los posibles motivos discriminatorios son recogidos en los delitos de odio. Aunque esta limitación puede ser la consecuencia de una imposibilidad fáctica (que puede ser resuelta mediante la creación de cláusulas abiertas[7] La identificación de odio-en opinión de Fuentes Osorio-  como aversión, definida, a su vez, por la concurrencia de unos motivos discriminatorios, plantea el siguiente dilema: ¿los delitos de odio se aplican automáticamente cuando se constate la presencia del ánimo discriminatorio? El rechazo de este automatismo ha obligado a centrar el debate sobre el odio en la búsqueda de un anclaje objetivo. Existe un acuerdo: esta aversión actúa como agravante respecto a una conducta delictiva que ya ha sido realizada.

 A partir de aquí la discusión se sitúa en determinar cuándo concurre esta agravante ¿basta el motivo discriminatorio o la víctima debe tener una conexión con un colectivo protegido? y cuál es su fundamento ¿se puede separar de la culpabilidad y encontrar una base objetiva?  [8] Los delitos de odio se pueden construir exigiendo ambos aspectos o dando prioridad a uno de ellos. Según la decisión adoptada aparecen tres modelos: en el hostility model se desvalora la comisión del delito contra una persona por alguno de los motivos discriminatorios indicados legalmente; en el discriminatory selection model, en cambio, se desvalora la selección de la víctima porque posee algunas de las características protegidas, pero no se demanda motivación28; finalmente el modelo mixto exige los dos factores29. Con todo, el factor discriminatorio, ya sea como motivación, ya sea como característica definitoria del grupo, estará siempre presente en cualquier definición del odio (como amenaza o como lesión). Esto es, el odio siempre tiene un componente de  aversión discriminatoria.[9] El delito de odio se podrá aplicar si se requiere únicamente la motivación, que puede dirigirse contra cualquier miembro de la sociedad. La dificultad reside en acreditar ese ánimo. Por el contrario, si la motivación no es el factor determinante se simplifica la aplicación porque no hay que probar el ánimo, sino que el ataque ha recaído sobre el colectivo definido por  las características asociadas a los motivos discriminatorios, sin embargo, quedarían sin sanción estos ejemplos ya que las víctimas no forman parte en sentido estricto del grupo   Para evitarlo el concepto de colectivo – o de bien jurídico protegido- se amplía. Por un lado, se define por la pertenencia real o percibida/supuesta, por otro, se extiende a todos los miembros «indirectos» mediante conceptos como sujeto «asociado con», «conectado con», «afiliado con» el colectivo [10] El odio aporta, indefectiblemente un factor discriminatorio que lo hará punible y, de consiguiente, objeto de sanción penal, por ser ese factor discriminatorio un desvalor que genera la injusticia; La técnica legislativa habitual es la creación de una causa de agravación por motivos discriminatorios que mueven la conducta del autor del delito y/o por la selección discriminatoria de la víctima.[11] Es interesante destacar la opinión contraria de que no es estrictamente jurídico  de «delitos de odio». El Derecho penal no puede castigar las meras opiniones, ideologías o pensamientos, ni tampoco los sentimientos de odio cuando estos no vulneren o supongan un verdadero peligro para un bien jurídico protegido y se transmuten en hechos. Es por ello que la nomenclatura de «delitos de odio», que engloba una amalgama heterogénea de ilícitos que tienen como mínimo común denominador una determinada motivación delictiva especialmente reprochable dentro del desvalor social de la conducta, no parece formalmente la más correcta. Dado que el Derecho penal no puede castigar el sentimiento de odio de los ciudadanos –todos somos libres de odiar y transmitir nuestras opiniones de desagrado siempre que no se conculquen los derechos y libertades de terceros– la dicción más correcta para esta clase de tipos penales tal vez sería la de delitos ideológicamente condicionados, motivados por la intolerancia   o, simplemente, delitos de discriminación. Asimismo, también se ha indicado que no pueden confundirse ni equipararse los conceptos de discurso del odio (entendido como mensaje de odio) y delito de odio por lo que difícilmente puede considerarse en todo caso al primero como fundamento esencial del segundo. las expresiones por sí solas no son un delito sin el contenido específico prohibido. Por lo tanto, los discursos de odio carecen del primer elemento esencial de los delitos de odio. Si se elimina la motivación o el contenido de prejuicio no existiría delito penal Esta equivalencia solamente será cierta en el supuesto de los delitos de odio en su modalidad de «delitos de expresión : amenazas, delitos contra la integridad moral, enaltecimiento y humillación de las víctimas del terrorismo, apología, etc.[12]

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en referencia a los discursos de odio y su punibilidad ha señalado  que para que exista discurso de odio no es necesario que se incite a la violencia basta que se incite al odio al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o la incitación a la discriminación (Sentencias Féret contra Bélgica de 16 julio 2009 y caso Vejdeland and Others v. Sweden de 9 de febrero de 2012 application no. 1813/07):«... El Tribunal estima que la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o la incitación a la discriminación... son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable y que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de la población. Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad política en los Estados democráticos.[13]

 

2.    EL DELITO DE ODIO  Y LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

 

     Determinar cuándo el discurso de odio constituye un verdadero delito de odio (es decir, cuándo se puede hablar de delito de discurso de odio o discurso de odio punible) es un tema complejo que genera muchas discusiones, sobre todo en lo que se refiere a la tensión entre el derecho fundamental a la libertad de expresión y su posible utilización para justificar los prejuicios y el odio.[14]

     La libertad de expresión es un derecho fundamental, indispensable para garantizar la formación de una opinión pública diversa y plural, un requisito fundamental en cualquier sistema democrático. Sin embargo, podemos afirmar que el discurso generador de odio y discriminación no siempre puede tener amparo ni cobertura en los derechos a la libertad de expresión y a la libertad ideológica. El discurso de odio es incompatible con varios derechos y valores fundamentales propios de una democracia, como la dignidad de la persona o la no discriminación [15]

El Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge en su artículo 10 el derecho a la libertad de expresión, pero determina también que esta libertad puede ser restringida, entre otras razones, para prevenir comportamientos delictivos y proteger la reputación y los derechos de las demás personas, siempre y cuando la ley lo prevea y la limitación a la libertad de expresión sea “necesaria” y “proporcional”[16]

     En el Código Penal Venezolano [17]no se recogen como punibles los delitos de odio (discriminación  por raza, condición sexual, género, religioso, persecución,  aporofobia, entre otros);  ha tipificado como punible el delito de instigación en la comisión del delito bajo el esquema de participación criminal junto al cooperador inmediato; el instigador será la persona que hace nacer la resolución criminal en otro sujeto; señala Modolell que la realización del hecho punible no depende del instigador, quien solo hace nacer en otro sujeto la voluntad criminal, y para que se genere la inducción son requeridos la causación de la idea criminal concreta en otro responsable, por influjo psíquico, asimismo, debe causarse la propia idea criminal, no circunstancias del hecho delictivo[18]       En materia de tipificación de otros delitos de lesa humanidad, el Código Penal Venezolano, con anterioridad a la promulgación en Venezuela del Estatuto de Roma de fecha 13 de Diciembre de 2000[1]¸ ya tipificaba diversas modalidades de delitos de lesa humanidad, en sintonía con lo dispuesto en el Artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; efectivamente, de consagran los delitos de violación de Tratados o Convenios celebrados por la República, Impedimento arbitrario del ejercicio de los derechos políticos, sometimiento a la esclavitud o condiciones análogas, privación ilegítima de libertad a cardo de funcionario público, desaparición forzada de personas y tortura, entre otros, los cuales no serían calificados como delitos de lesa humanidad mientras no sean cometidos bajo los tipos penales calificados como tales crímenes conforme al Estatuto de Roma [2]

     Con exclusión de los anteriores comentados tipos penales y su posible subsunción en los tipos punibles bajo las normas del mencionado Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, como dijimos, no se tipifican otros delitos de odio en su concepción de responsabilidad penal objetiva; en el derecho penal comparado no obstante, encontramos las disposiciones del vigente Código Penal Español que tipificó a partir del año 1995 los delitos de provocación y los delitos de lesa humanidad como el delito de persecución y el delito de apartheid; en este sentido, la Ley Orgánica de Código Penal establece en su artículo 510, dentro del Capítulo IV De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas:

Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos. 2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos. b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución. Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos. 3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas. 4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado. 5. En todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente. 6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos. En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.[1] El delito de provocación del  citado artículo 510 del Código Penal Español,  no es sino un tipo adelantado que pretende intervenir antes de que el propio delito de lesa humanidad se materialice. Sería un acto materialmente preparatorio del crimen contra la humanidad, eso sí elevado a delito autónomo, en la medida en que la “provocación al odio, discriminación o violencia” contra determinados colectivos supone el envenenamiento del clima o, con otras palabras, la creación del contexto típico en el que el paso a un ataque generalizado o sistemático contra grupos de población está próximo. Tal y como me he ocupado ampliamente en otro lugar, el bien jurídico protegido se cifra en las condiciones de seguridad existencial de grupos o colectivos especialmente vulnerables[1]  Se impone retomar –en opinión de Jon Mirena Landa Gorostiza-, la lógica de protección de minorías especialmente vulnerables –en clave colectiva– para así dar al artículo 510 el sentido de protección de grupos sensibles frente a conductas que, por su gravedad, pongan en tela de juicio la propia existencia del colectivo: el bien jurídico protegido se situaría entonces en una dimensión supraindividual ya que el núcleo del injusto comprendería conductas de repercusión colectiva, conductas que amenazan a todo el grupo. No se trata de reforzar sin más el principio de igualdad y no discriminación, ni tampoco de una tutela indiscriminada de la dignidad humana frente a todo tipo de ataques, sino de prevenir conductas “provocadoras” que afectan a todo un colectivo hasta el extremo de que éste no puede ya racionalmente confiar en que su existencia esté asegurada. Se pretende así neutralizar un tipo de envenenamiento del clima social y de convivencia de tal gravedad que sitúa al colectivo en la “antesala del holocausto[2]

Asimismo, el citado Código Penal Español tipificó los delitos de lesa humanidad, según puede evidenciarse de su artículo 607, en efecto, tal norma dispone:

“Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.

En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1.º Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 2.º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. 2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados: 1.º Con la pena de prisión permanente revisable si causaran la muerte de alguna persona. 2.º Con la pena de prisión de 12 a 15 años si cometieran una violación, y de cuatro a seis años de prisión si el hecho consistiera en cualquier otra agresión sexual. 3.º Con la pena de prisión de 12 a 15 años si produjeran alguna de las lesiones del artículo 149, y con la de ocho a 12 años de prisión si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del artículo 147. 4.º Con la pena de prisión de ocho a 12 años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción. 5.º Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos. 6.º Con la pena de prisión de doce a quince años la desaparición forzada de personas. Se entenderá por desaparición forzada la aprehensión, ddetención o el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley. 7.º Con la pena de prisión de ocho a 12 años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención. Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días. 8.º Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave. A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos. La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la víctima. 9.º Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogidas en el artículo 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el artículo 188.1. Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima. Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el artículo 188.1 se cometan sobre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se impondrán las penas superiores en grado. 10.º Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas. Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.

3. En todos los casos previstos en el apartado anterior se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito y a las circunstancias que concurran en el delincuente.[1]

     Resulta, por tanto, del máximo interés y merece una acogida favorable a este respecto la reforma del Código Penal Español que ha introducido mediante el artículo 607 del Código Penal un nuevo Capítulo relativo a los “delitos de lesa humanidad” fruto, como ya desde un principio refería la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código , de la voluntad de adecuar la normativa penal interna a las exigencias de la firma y ratificación por parte del Estado español del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Dice Gorostiza que algunas de las más significativas variaciones en la versión española del crimen contra la humanidad afectan a la “periferia” del tipo o  los márgenes del ámbito de prohibición de la norma. Resultará interesante comprobar que la tipificación del delito de lesa humanidad en el CP 1995 no va tan lejos como la redacción del Estatuto de Roma y, por ello, permite una coordinación sistemática con algunos ámbitos delictivos que le son próximos: a saber, en primer lugar, con la normativa penal antidiscriminatoria y en particular con el delito de provocación al odio, la discriminación y la violencia del artículo 510.[1]

1.    HECHOS ACOMPAÑANTES Y CONTEXTO TIPICO EN EL DELITO DE ODIO Y LA LESA HUMANIDAD.

     El autor Landa Gorostiza  citado expone que la incorporación al Código Penal del nuevo artículo 607  pretende acabar con la laguna de punibilidad que representa la falta de tipificación expresa del crimen de lesa humanidad. La previsión de crimen contra la humanidad, aun cuando  presenta una redacción en parte modificada respecto del modelo de tipificación del Estatuto de Roma , sigue en lo fundamental su estructura, de suerte que para integrar el tipo deberá cometerse, en primer lugar, alguno de los hechos que se describen en su apartado 2 (homicidio, asesinato, violación, agresión sexual, lesiones, deportación o traslado forzoso, embarazo coactivo, detenciones, tortura, delitos de prostitución o esclavitud); y, en segundo lugar, tales hechos deberán llevarse a cabo en un determinado contexto: a saber, “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella”. “Hecho acompañante” y “contexto” integran por tanto la estructura bipolar del delito o en este orden de ideas, la autoría con pleno conocimiento por parte del Estado, o a cargo de personas que actúan por su instigación o con su colaboración, asentimiento o tolerancia, contra una población civil, es decir, tienen que haberse cometido de conformidad con la política, declarada formalmente o no, de un Estado o de una organización que obra bajo su patrocinio o tolerancia [2]

Por lo que se refiere al “contexto típico” del crimen de lesa humanidad, el artículo 607, a diferencia de la redacción del Estatuto de Roma, -que señala como crimen contra la humanidad como la persecución de un grupo o colectividad con identidad fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado o con cualquier crimen competencia de la Corte y el crimen de apartheid-  define dos ejemplos expresos (“persecución colectiva” y “Apartheid institucional”) que deberán entenderse, en todo caso, como casos particulares de “ataque contra la población”. Se trata de dos concreciones del contexto aludido en el que se deben verificar algunos de los hechos “acompañantes” (homicidio, violación, detención, etc.). Ahora bien, estas dos concreciones del contexto típico en modo alguno integran un listado cerrado de situaciones,   sino que deben entenderse como dos ejemplos que ex legem equivalen al contexto de “ataque generalizado o sistemático” contra la población civil pero que no excluyen en absoluto que otras sean las situaciones que integren ese ataque contra el colectivo[3]; la variación de la descripción legal del “contexto típico” del artículo 607 en el que deben además discurrir los delitos graves correspondientes –los hechos acompañantes-, condiciona la propia definición del crimen contra la humanidad en la medida en que considera ciertas constelaciones de casos (persecución y Apartheid) como los más característicos del delito de lesa humanidad. Debe considerarse , en opinión de Landa Gorostiza, adecuado que en la redacción del artículo 607 del Código Penal se mantenga materialmente la estructura bipolar que también para los casos de crimen de lesa humanidad de persecución propone el Estatuto de Roma. En efecto, según el artículo 607, la persecución, esto es, la privación grave de derechos fundamentales a un miembro o miembros de un grupo de población civil no integra per se el delito de lesa humanidad aunque sea parte de un ataque generalizado o sistemático. A la privación de derechos fundamentales del colectivo como contexto, deberá acompañarle, al menos, una de las conductas de mayor gravedad (homicidio, violación, etc.) para atravesar el umbral típico. Persecución y hecho acompañante son, por tanto, los dos pilares de esta modalidad del delito de lesa humanidad [1] En el supuesto del apartheid, el escenario colectivo de referencia tiene aquí, a diferencia del supuesto de persecución, una proyección típica mucho más restringida pues se centra en la dinámica de enfrentamiento entre colectivos exclusivamente raciales y además del contexto típico de Apartheid (régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener dicho régimen), a diferencia del Estatuto de Roma, se requiere también la comisión de hechos típicos acompañantes (homicidio, violación, etc.) para que se integre el delito. Concluye Landa Gorostiza señalando que el legislador español restringió  el delito de lesa humanidad de Apartheid por cuanto no se conforma con reflejar el estándar del Estatuto de Roma. En dicho Estatuto, en el artículo 7.1.j (y 7.2.h)[2], la conducta de Apartheid es una más (junto al asesinato, exterminio, esclavitud, etc.) de las que pueden llegar a integrar un crimen contra la humanidad si se comete como parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil. El legislador español lo que era un “hecho acompañante” lo ha elevado a “contexto típico” pero, a diferencia del Estatuto, luego va más allá pues exige que además en tal situación de opresión racial institucionalizada se verifique algún otro delito grave. El segundo ejemplo de delito de lesa humanidad eleva por tanto el estándar típico del Estatuto de Roma y según la estructura bipolar característica de este crimen se transforma en lo que podría tildarse como comisión de delitos graves en el contexto de un Apartheid institucional. Igualmente observa que en la precitada norma del artículo 607 del Código Penal Español 1995 suprime toda mención a la norma general-o residual en el lenguaje de la legislación venezolana-, de lo dispuesto en el Artículo 7.1 k) del Estatuto de Roma, en referencia a “Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental” sobre la base de la certeza que implica la aplicación del principio de legalidad  material y de la llamada taxatividad de la norma. 

En el supuesto del delito de provocación, atendiendo al caso del Código Penal Español, una primera diferencia fundamental entre ambas figuras delictivas sería, por tanto, que el delito de lesa humanidad requiere la materialización de determinados “hechos acompañantes al contexto”, esto es, de delitos de notable gravedad (homicidio, violación, detenciones...) que además deben ser parte de un ataque generalizado o sistemático contra grupos de población. Dichos hechos son en cierto modo una prueba de que el contexto de amenaza para el grupo es de tal gravedad que del puro “clima” se ha pasado ya al acto. Acto materializado en forma de delito grave contra un miembro concreto del colectivo en cuestión pero que, en cuanto parte de un ataque generalizado o sistemático, es un “mensaje fáctico” especialmente contundente para todo el colectivo de referencia de lo que está por venir y para que se integre el delito de lesa humanidad no basta, por ejemplo, con cualquier tipo de transgresión de derechos o de acto discriminatorio aunque se dirija contra todo un colectivo como ejecución de un plan más o menos general o sistemático, sino que tanto  el legislador tanto del Estatuto de Roma como en el caso del  Código Penal Español , han  recurrido a un listado de hechos graves necesarios para la conectividad objetiva y posterior imputación de los mismos[1], en palabras de Alfredo Romero, para que la Corte Penal Internacional active la justicia universal es necesario que se cumplan los requisitos que permitan calificar el acto criminal como de lesa humanidad y dentro de esos elementos necesarios se encuentra el carácter de generalizado o sistemático que debe enmarcar al acto objeto de sanción[2]

1.    LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ODIO  EN EL DERECHO PENAL INTERNO VENEZOLANO Y LA PROPUESTA NORMATIVA LEGÍTIMA.

     En los apartados anteriores señalamos que, salvo las previsiones contenidas en el Código Penal Venezolano de 2005, relacionados con los delitos de violación de Tratados Internacionales celebrados por la República, impedimento arbitrario del ejercicio de los derechos políticos, sometimiento a la esclavitud o a condiciones análogas, privación ilegítima de la libertad a cargo de funcionario público, desaparición forzada de personas y la tortura, sin perjuicio de ser calificados como delitos contra los derechos fundamentales contenidos en los códigos, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, éstos per se, no pueden calificarse a priori como delitos de lesa humanidad, en tanto y en cuanto no cumplan con la ya analizada bipolaridad (hecho acompañante y contexto típico en la exigencia de delitos graves) necesario para su debida conexión, configuración, tipificación e imputación como tal, en el marco de lo exigido por el Estatuto de Roma-

Para el año 2017 en Venezuela se erigió, de forma absolutamente ilegal e ilegítima un órgano denominado Asamblea Nacional Constituyente  bajo bases comiciales ciertamente inexistentes y una participación exigua del electorado venezolano que, no solo hizo nada creíbles sus resultados por la poca o escasa transparencia del proceso, sino que, luego de su surgimiento, amplios sectores de la vida nacional-la iglesia, las universidades, los organismos empresariales, y sectores académicos y políticos, deploraron tanto su formación, así como su organización y funcionamiento, pues se había transgredido en forma grave las normas constitucionales para la aprobación de la misma;  En este sentido, apunta con certeza Rafael Badell Madrid señalando que  La Asamblea Nacional Constituyente es un órgano de trascendental importancia en la vida política y jurídica del Estado, por lo que su actuación no puede ser de carácter ilimitado; muy por el contrario, su funcionamiento -desde su  instalación hasta su disolución- está sometido a una serie de limitaciones que derivan del propio texto constitucional vigente.  En primer lugar,  la Asamblea Nacional Constituyente está limitada principalmente en su objeto, puesto que sus actividades de instalación, sesión y discusión únicamente pueden estar dirigidas a la redacción y elaboración de un proyecto de Constitución. No le corresponde a la Asamblea Nacional Constituyente dictar leyes de contenido nuevo o modificar las existentes, ni dictar actos de gobierno o reformar el régimen vigente. Tampoco realizar actos de control de los poderes constituidos ni hacer designaciones de sus titulares o funcionarios. En síntesis, tiene ella una sola y única competencia, escribir, discutir y aprobar un proyecto de Constitución para ser sometido a la consideración del pueblo soberano, y de no aprobarla cesa éste órgano en su existencia, quedando todo el régimen jurídico intacto, con las solas modificaciones que se hayan producido por la actuación de los poderes constituidos en ejecución de sus respectivas competencias. [3]con todo, este órgano, concebido para que en principio redactase una nueva Constitución por un lapso de dos(2) años, que fueron prorrogados hasta el año 2019 y 2020 en el que cesaron sus funciones tras la nueva elección de la Asamblea Nacional en diciembre de ese año 2020, no solo no produjo la Constitución ( única misión constitucional que conlleva una Asamblea Constituyente), sino que de manera ilegal se abrogó atribuciones legislativas que están conferidas a la Asamblea Nacional originaria por virtud de la propia Constitución de 1999; en tal sentido, de entre esos “actos constituyentes de facto” que fueron emitidos, la Asamblea Nacional Constituyente dictó en fecha   la Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, en la cual “tipificó” entre otras normas punitivas, los siguientes delitos de odio: 1. Delitos de Promoción o Incitación al Odio; 2. Agravante por motivos de odio e intolerancia; 3. Difusión de mensajes a favor del Odio y la Guerra. 

1.    Delitos de Promoción o Incitación al Odio. Quien públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública fomente, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de su pertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio será sancionado con prisión de diez a veinte años, sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados.

2.    Agravante por motivos de odio e intolerancia. Será considerado como un agravante de todo hecho punible que sea ejecutado o incrementado por motivo de la pertenencia, real o presunta, de la víctima a determinado grupo racial, étnico, religioso o político, así como por motivos de género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio. En estos casos la sanción aplicable será el límite máximo de la pena establecida para el hecho punible correspondiente.

3.    Difusión de mensajes a favor del Odio y la Guerra.  El prestador de servicio de radio o televisión que difunda mensajes que constituyan propaganda a favor de la guerra o apología del odio nacional, racial, religioso, político o de cualquier otra naturaleza serán sancionados con la revocatoria de la concesión, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos.

     En el caso de las redes sociales y medios electrónicos si la difusión de los mensajes a que hace referencia este artículo, no es retirada dentro de las seis horas siguientes a su publicación, la persona jurídica responsable de la misma será sancionada con multa desde cincuenta mil a cien mil unidades tributarias. Así mismo, dará lugar al bloqueo de los portales, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

El prestador de servicio de radio o televisión durante la difusión de mensajes en vivo y directo, solo será responsable de las infracciones previstas en la presente Ley o de su continuación, cuando la Administración demuestre en el procedimiento que aquél no actuó de forma diligente.

     Sobre el espectro punitivo de esta “Ley Constitucional” Rafael Badell Madrid señala que La Ley Constitucional contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica pretende crear y regular figuras delictivas, violando los principios del derecho penal,  y sus garantías constitucionales, las cuales se hayan además protegidas en tratados internacionales de derechos humanos, conforme a las cuales el delito requiere un hecho punible típico, concreto, preciso y determinado.  No es admisible bajo el régimen  del Estado de Derecho que se pretenda penalizar las emociones, las ideas, los sentimientos, que pertenecen al ámbito interno cada quien. El delito presupone una conducta humana objetiva y no una mera intención que deje al juzgador abierta la vía de la arbitrariedad (Artículo 49.6 de la Constitución).[1]

Concluye Badell Madrid señalando acertadamente que  La “Ley Constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia” es un instrumento inconstitucional y no jurídico por cuanto i. fue dictado por una Asamblea Nacional Constituyente ilegítimamente constituida cuyos actos todos son por esta razón nulos de nulidad absoluta; ii. fue dictado por un órgano que pretende ser una Asamblea Nacional Constituyente, la cual no tiene competencia constitucional para legislar en materias de las competencia del poder nacional; iii. Fue dictado en usurpación de las funciones de la Asamblea Nacional, único órgano legitimado constitucionalmente para sancionar leyes por el pueblo soberano mediante votaciones universales, libres, directas y secretas; iv. Viola el principio de tipicidad del derecho penal al pretender sancionar un sentimiento que es parte del fuero interno de las personas y no contemplar una conducta objetiva que implique el hecho punible, dejando a la más absoluta arbitrariedad del funcionario su aplicación; v. Su contenido viola expresamente normas constitucionales 

CONCLUSIONES:

1.    En el derecho interno venezolano, concretamente en las normas del Código Penal y demás leyes de contenido punitivo-excluyendo a la inconstitucional Ley contra el Odio dictada por la ilegal e ilegítima Asamblea Nacional Constituyente- no existen normas que tipifiquen los delitos de odio, esto es, delitos de provocación o discriminación por motivos de odio.

2.    En el Código Penal Venezolano de 2005 se contemplan tipificados ciertos delitos que pueden ser calificados como de lesa humanidad en función de las condiciones objetivas de punibilidad y conexos en el entorno del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

RECOMENDACIONES:

1.    Incluir en una Reforma al Código Penal Venezolano una norma que tipifique los delitos de odio, tomando en consideración la experiencia que sobre el particular se ha tenido en el ordenamiento penal español al punir los delitos de provocación y persecución.

2.    Incluir en una Reforma al Código Penal, una norma que tipifique tanto los delitos de odio así como de los delitos de lesa humanidad que contengan en su núcleo objetivo tanto los hechos acompañantes a la acción, esto es, delitos calificados como graves, así como de su contexto típico para así poder  ser calificados también  como crímenes contra la humanidad en los términos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

 JUAN CARLOS COLMENARES ZULETA-

Ciudad de Caracas, Santa Cecilia 15 de Marzo de 2021.

 

 

 

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[1] Badell Madrid, ob cit

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[1] Landa Gorostiza J ob cit.

[2] Romero M Alfredo. La Sistematización como requisito para la causación de un crimen como de lesa humanidad.  Crímenes de Lesa Humanidad. Colección Minerva. El Nacional. Caracas, 2004.

[3] Badell Madrid, Rafael. Comentarios sobre la Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia. Badell & Grau. 2018 www.badelygrau.com

 

 

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[1] Landa Gorostiza J ob cit.

[2] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 1998.

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[1] Landa Gorostiza Jon, ob cit.

 

[2] Himiob S Gonzalo. El Estatuto de Roma y la Obediencia Reflexiva, ob cit.

[3] Landa Gorostiza J ob cit.

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[1] [1] España. Ley Orgánica del Código Penal 10/1995 del 23 de Noviembre 1995. . CODIGO PENAL Y LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA. BLOETIN OFICIAL DEL ESTADO. 04 MARZO 2019..

                                                                                                        

 

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[1] Landa Gorostiza Jon Mirena. «NUEVOS» CRÍMENES CONTRA LA HEGUZKILORE Número 17. San Sebastián Diciembre 2003 105 - 119UMANIDAD: EL NUEVO DELITO DE LESA HUMANIDAD (ARTÍCULO 607BIS CP 1995) DESDE UNA PERSPECTIVA INTRASISTEMÁTICA* 

[2] Landa Gorostiza Jon, ob cit.

 

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[1] España. Ley Orgánica del Código Penal 10/1995 del 23 de Noviembre 1995. CODIGO PENAL Y LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA. BLOETIN OFICIAL DEL ESTADO. 04 MARZO 2019.
 

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[1] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional vigente en Venezuela según Gaceta Oficial No 5507 de fecha 13 de Diciembre de 2000; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial No 5453 de fecha 24 de Marzo de 2000, Artículo 22; Código Penal Venezolano publicado en la Gaceta Oficial No  5768 de fecha  13 de Abril de 2005 Artículos 155.3, 166, 173, 176, 180-A, 181

[2] Himiob S Gonzalo. El Estatuto de Roma y la Obediencia Reflexiva. Crímenes de Lesa Humanidad. Un enfoque venezolano. El Nacional. Colección Minerva. Caracas 2004.

      En materia de tipificación de otros delitos de lesa humanidad, el Código Penal Venezolano, con anterioridad a la promulgación en Venezuela del Estatuto de Roma de fecha 13 de Diciembre de 2000[19]¸ ya tipificaba diversas modalidades de delitos de lesa humanidad, en sintonía con lo dispuesto en el Artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; efectivamente, de

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[1] Ídem LAS EXPRESIONES DE ODIO Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

 

[2] Modolell Juan Luis. Derecho Penal. Teoría del Delito. UCAB 2014,

[3] Modolell JL ob cit

[4] Jiménez de Asúa. Luis. La Ley y el Delito.

 

 

[7] España. Ministerio del Interior, 2014, cita de Fuentes Osorio, J.

[8] Fuentes Osorio, J ob cit

[9] Fuentes Osorio J, ob cit

[10] Fuentes Osorio J, ob cti

[11] Fuentes Osorio J, ob cit

[12] Cámara Arroyo Sergio. El concepto de delitos de odio y su comisión a través del discurso. Especial referencia al conflicto con la libertad de expresión

[13] MANUAL PRÁCTICO  PARA LA INVESTIGACIÓN  Y ENJUICIAMIENTO DE DELITOS  DE ODIO Y DISCRIMINACIÓN. Autores Varios. Centre d Estudis Juridics i formació especializada. Generalitat de Catalunya

[14] Es Odio? Manual práctico para reconocer y actuar frente a discursos y delitos de odio SOS Racisme Catalunya  y el Institut de Drets Humans de Catalunya, www.sosracisme.org

                                                                                  

[15] ¿Es Odio? Manual práctico, ob cit

[16] ¿Es Odio? Manual práctico, ob cit

 

[17] Ley de Reforma Parcial del Código Penal  publicado en la Gaceta Oficial No 5768 de fecha 13 de Abril de 2005 Artículo 83. Igual omisión puede evidenciarse en el Código Penal del año 1915 y su Ley de Reforma Parcial del año 2000

[18] Modolell, JL, Derecho Penal Teoría del Delito, ob cit.

[19] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional vigente en Venezuela según Gaceta Oficial No 5507 de fecha 13 de Diciembre de 2000; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial No 5453 de fecha 24 de Marzo de 2000, Artículo 22; Código Penal Venezolano publicado en la Gaceta Oficial No  5768 de fecha  13 de Abril de 2005 Artículos 155.3, 166, 173, 176, 180-A, 181

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[1] Encíclica Divini Redemptoris

[2] Montero Moreno, Antonio ob cit

[3] Montero Moreno, Antonio ob cit

[4] ¿Fue la persecución por las izquierdas a los católicos equivalente a un genocidio? Ángel David Martín Rubio. “Memoria histórica”, amenaza para la paz en Europa  ECR Grupo . España Parlamento Europeo  2020.

[5] Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención Americana), en Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L/V/1.4.rev. 9 (31 de enero de 2003) (en adelante, Documentos Básicos) artículo 13.1, 13.2. LAS EXPRESIONES DE ODIO Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

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[1] Montero Moreno Antonio, ob cit

[2] Encíclica  Dilectissima Nobis Papa Pío XI, 1933

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[1] Raymond Carr, ob cit.

[2] CNT Confederación  Nacional de Trabajadores- FAI Federación Anarquista Ibérica      

[3] Mitos de la desmemoria histórica 2009 publicado por el sitio Fin de los Tiempos. España 2009.

[4]  Jordi Alberti. El silenci de les campanes, la persecució religiosa durant la guerra civil, citas de 2004 2010 FORUM LIBERTAS Madrid.

 

 

[5] Montero Moreno Antonio. Historia de la Persecución Religiosa en España 1936 1939. Biblioteca de Autores Cristian. Madrid, 1961.

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[1] ¿Es Odio? Manual práctico, ob cit.

[2] Springer, Jane. Genocidio. Ediciones Ekaré. Barcelona España, 2014

[3] Springer, Jane, ob cit.

[4] Mein Kampf (Mi Lucha) Adolf Hitler 1925.  En este libro se combinan elementos autobiográficos con una exposición de las ideas propias y un manifiesto de la ideología política del nacionalsocialismo

[5] El término “discriminación”, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición política o de otra índole, el origen nacional o social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las  personas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1969.

15 Sobre la Revolución Gloriosa puede consultarse a Clara Lida. Anarquismo y Revolución en  la España del siglo xix. Siglo veintiuno de España Editores, S.A 1972.

16 Carr Raymond. España 1808 1939. Ediciones Ariel. Llobregat. Barcelona. 1969.

 

 

 

 

 

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[1] El Pequeño Larousse Ilustrado, 2001, p

[2] www.significados.com

[3] San Juan Pablo II. Memoria e Identidad. Conversaciones al filo de dos milenios. Librería Editrice  Vaticana. Ciudad del Vaticano, 2005. Editorial Planeta Venezolana SA, 2005

[4] Fuentes Osorio, Juan L. El odio como Delito. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Universidad de Jaén. España. http:// criminet.ugr.es.recpc  2017

[5] Fuentes Osorio, Juan L El Odio como Delito, ob cit..

[6] Fuentes Osorio. J El Odio como Delito, ob cit,

[7] Fuentes Osorio J El Odio como Delito, ob cit Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

[8] ¿Es Odio? Manual práctico para reconocer y actuar frente a discursos y delitos de odio SOS Racisme Catalunya  y el Institut de Drets Humans de Catalunya, www.sosracisme.org

[9] Cámara Arroyo S, ob cti.

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