EL TESTAMENTO O LAS DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD DE LA PERSONA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA BIOÉTICA Y EL BIODERECHO.
CENTRO UNESCO PARA LA
FORMACIÓN EN DERECHOS HUMANOS CIUDADANIA MUNDIAL Y CULTURA DE PAZ
INSTITUTO INTERNACIONAL DE
ESTUDIOS GLOBALES PARA EL DESARROLLO HUMANO – ESPAÑA- UNION EUROPEA
EL
TESTAMENTO O LAS DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD DE LA PERSONA DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA BIOÉTICA Y EL BIODERECHO.
(TRABAJO PARA OPTAR AL TITULO DE MASTER
INTERNACIONAL EN DERECHOS HUMANOS Y BIODERECHO DENTRO DEL TEMA LA BIOÉTICA Y
LOS DERECHOS HUMANOS).
Juan Carlos Colmenares Zuleta
INDICE
DE CONTENIDOS
1. EL
TESTAMENTO COMO INSTITUCIÓN DE DERECHO CIVIL Y LA TRANSMISIÓN DE BIENES Y
DERECHOS EL TESTAMENTO Y LA LIBRE DISPOSICIÓN DE TESTAR DE LA PERSONA NATURAL
COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL MÁS ALLA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
2. EL
TESTAMENTO Y LAS DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD EN MATERIA DE FECUNDACIÓN IN
VITRO E INSEMINACIÓN ARTIFICIAL. LA
FECUNDACIÓN IN VITRO POSTMORTEM Y EL
CASO CORINNE PARPALAIX Y LA MEDIACIÓN CONTRACTUAL. EL TESTAMENTO CONTENTIVO DE CLÁUSULAS O DISPOSICIONES DE ÚLTIMAS
VOLUNTADES EN MATERIA DE FECUNDACIÓN IN VITRO Y LAS IMPLICACIONES EN EL ÁMBITO DEL BIODERECHO Y LA BIOÉTICA.
3. EL
TESTAMENTO BIOLOGICO O VITAL (LIVING
WILL) Y LAS CLAUSULAS DE VOLUNTADES
ANTICIPADAS DE LA PERSONA:
CONSENTIMIENTO INFORMADO SOBRE TRATAMIENTOS MÉDICOS, ASPECTOS FORMALES DEL OTORGAMIENTO DEL DOCUMENTO FACULTADES DE REPRESENTANTES O SUSTITUTOS,
EUTANASIA Y MUERTE DIGNA.
4. LA
PROPUESTA DE LA ADOPCIÓN DE LEGISLACIÓN ESPECIAL EN EL CASO VENEZOLANO.
5. CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES.
1. EL
TESTAMENTO COMO INSTITUCIÓN DE DERECHO CIVIL Y LA TRANSMISIÓN DE BIENES Y
DERECHOS EL TESTAMENTO Y LA LIBRE DISPOSICIÓN DE TESTAR DE LA PERSONA NATURAL
COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL MÁS ALLA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
El
testamento, en opinión del maestro VITTORIO POLACCO es una creación muy feliz
del derecho civil, por ser un valioso auxiliar para el respeto de la autoridad
paterna, un estímulo para el ahorro y una facultad preciosísima por la cual a
menudo el hombre se eterniza, dirigiendo a obras benéficas su última voluntad,
una facultad que, por otra parte, responde a un sentimiento natural del
alma, y en palabras de TOULLIER,[1] después de la religión, el
más dulce consuelo del moribundo[2] En el derecho romano
MODESTINO definió el testamento en el texto latino: testamentun est voluntatis
nostrae iusta sententia de eo quod quis mortem suam fieri velit [3] La institución
testamentaria, de orígenes latinos, a lo largo de la historia fue delimitando
de forma objetiva la verdadera naturaleza patrimonial de sus disposiciones, así
como a las posibilidades de revocatorias de los actos e institución de
herederos y legatarios como beneficiarios de las mismas, sin embargo, la historia del derecho romano, cuna de nuestro
derecho iberoamericano muestra cómo las personas podían otorgar instituciones
testamentarias no solo bajo la designación de herederos y legatarios, sino
también otras disposiciones no necesariamente de contenido patrimonial, con lo
cual se tenía, en palabras de POLACCO otra categoría de actos testamentarios de
última voluntad como los CODICILOS que exigían formalidades menores; En el
derecho civil moderno actual, se reconoce es al testamento como actos jurídicos
revocables, unilaterales y solemnes otorgados por persona hábil en derecho
mediante el cual distribuye el patrimonio entre sus sucesores igualmente
hábiles y capaces en derecho [4] En cuanto a la libertad de testar o
fundamento del derecho de testar los filósofos se debaten entre opositores y
defensores en el sentido de si tal facultad emana del derecho natural o es una
creación de derecho civil, no obstante los anteriores comentarios que marcan la
civilidad de la institución testamentaria, existe una motivación a la voluntad
autónoma de testar sobre la definición del propio derecho natural del maestro
LUIS MARIA OLASO , quien propone que el derecho natural es el conjunto de
principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza
humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres
por fuerza de la misma naturaleza[5]; entre esos derechos
objeto de disposiciones testamentarias prevalece el derecho a la propiedad como
derecho humano, además del derecho de trascender más allá de la muerte en medio
de todas las consideraciones sociológicas y teológicas que presupone la muerte
de la persona. Ahora bien, si desde la perspectiva de ambos derechos naturales
y civiles es admisible la voluntad de testar de parte de la persona natural
¿debe considerarse ésta en forma ilimitada? La respuesta a esta pregunta la
proporciona el derecho según el cual, dentro de la sucesión testamentaria, la
voluntad del testador no es absolutamente arbitraria y libre, ya que está
restringida por la propia ley, de forma que ella opera dentro de ciertos límites y en materia patrimonial habrá siempre dos
porciones, una porción de libre disposición de bienes y derechos dadas en favor
de los beneficiarios designados y otra porción indisponible configurada por la
legítima hereditaria , [6]destinada por ley a los
herederos forzosos o legitimarios (ascendientes, descendientes y cónyuge no
separado de bienes) y que por tanto el
testador(la persona que otorga el testamento) no puede transmitirlas con destino
a personas distintas ni por testamento, de manera pues, que esa autonomía de la
voluntad tiene como frentes importantes de contención tanto las disposiciones
de orden público que describen todas las solemnidades a las cuales está
condicionada la validez del testamento, así como las cláusulas o disposiciones
que no vayan contra las buenas costumbres o bien que designen o pretendan
designar herederos sin capacidad para suceder, o legalmente incapaces en el
derecho, o bien si se trata de disposiciones o legados de cosas ajenas o donde
no pueda exhibirse claramente los derechos de propiedad del testador. Ahora
bien ¿involucra la facultad de testar la transmisión de la propiedad como
derecho humano? La propiedad ha sido uno de los atributos de mayor
trascendencia en el desarrollo de la humanidad, incluso desde las sagradas
escrituras se ha referido siempre el derecho natural a la propiedad y a la
posesión de los bienes; sobre la propiedad; en el Génesis encontramos
referencia sobre la propiedad en el relato de la sepultura de Sara por parte de
Abraham Si de veras quieren que yo
entierre aquí a mi esposa, por favor pídanle de mi parte a Efrón, el hijo de
Zohar, que me venda la cueva de Macpela que está en la orilla de sus terrenos.
Yo le pagaré el precio total de la cueva, y así seré dueño de un sepulcro en
este lugar[7];
en el tema de la cuestión obrera Su
Santidad el Papa León XIII cuando afirmaba: “Y por esto por ser el hombre el solo animal dotado de razón, hay que
concederle necesariamente la facultad no sólo de usar las cosas como los demás
animales, sino también de poseerlas con derecho estable y perpetuo, tanto
aquellas que con el uso se consumen como las que no” Lo cual se ve más claro si
se estudia en sí y más íntimamente la naturaleza del hombre. Este, porque con
la inteligencia abarca cosas innumerables y a las presentes junta y enlaza las
futuras; y porque además es dueño de sus acciones, y por esto sujeto a la ley
eterna y a la potestad de Dios que todo lo gobierna con providencia infinita,
se gobierna él a sí mismo con la providencia de que es capaz su razón, y por
eso también tiene la libertad de elegir aquellas cosas que juzgue más a
propósito para su propio bien, no sólo en el tiempo presente , sino también en
el futuro[8]
Con igual sentido de valor supremo, el derecho de propiedad ha sido
proclamado y renovado en el seno de la cristiandad por Su santidad El Papa Juan
XXIII cuando afirmaba: “El derecho de
propiedad privada de los bienes, aun de los productivos, tiene valor permanente,
precisamente porque es derecho natural fundado sobre la prioridad ontológica y
de finalidad de los seres humanos particulares, respecto a la sociedad”[9]
En el ámbito del derecho positivo, y en particular en el caso del derecho
venezolano los atributos de la propiedad han sido plasmados en una línea
evolutiva a lo largo de las constituciones del siglo xix, sobre la base de la
consideración que se dio en Francia durante la revolución francesa y la
declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, al calificar
la misma como un derecho natural; tanto las constituciones venezolanas de esa
época, como las subsiguientes incluyeron el derecho de propiedad entre los
fines esenciales de la sociedad y entre los derechos fundamentales del hombre[10] En la actual Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela se consagra en su parte dogmática la
garantía de la propiedad sobre la base del uso, goce disfrute y disposición a
favor de la persona, la cual estará sometida a las contribuciones, restricciones
y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés
social[11] En el ámbito del derecho
internacional y sistemas de protección de los derechos humanos, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos [12]dispone
que toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente y
nadie será privado arbitrariamente de su propiedad; La Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre igualmente dispone que toda persona tiene
derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de
una vida decorosa, que contribuye a mantener la dignidad de la persona y del
hogar[13]Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos(Pacto de san José) como tratado
internacional declara que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes y ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa por razones de utilidad pública o de interés social
y en los casos y según las formas establecidas por la ley[14] de manera pues que, si la propiedad goza de los atributos o
características básicas dentro de los derechos fundamentales del hombre,
podemos concluir que el derecho a heredar y a transmitir los bienes de una
persona mediante testamento cumpliendo las formalidades de su ordenamiento
civil interno, forman parte integral de ese sistema de protección de los
derechos humanos.
2. EL
TESTAMENTO Y LAS DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD EN MATERIA DE FECUNDACIÓN IN
VITRO E INSEMINACIÓN ARTIFICIAL. LA FECUNDACIÓN
IN VITRO POSTMORTEM Y EL CASO CORINNE
PARPALAIX Y LA MEDIACIÓN CONTRACTUAL. EL TESTAMENTO CONTENTIVO DE CLÁUSULAS O DISPOSICIONES DE ÚLTIMAS
VOLUNTADES EN MATERIA DE FECUNDACIÓN IN
VITRO Y LAS IMPLICACIONES EN EL ÁMBITO
DEL BIODERECHO Y LA BIOÉTICA.
Hasta
hace relativamente poco tiempo solo se concebía el testamento sucesorio como
hemos afirmado en párrafos anteriores, como un instrumento de disposición de
bienes y patrimonio de la persona de beneficiarios herederos o legatarios, sin
embargo, con ocasión del surgimiento de las técnicas de reproducción asistida y
las nuevas tecnologías en materia de reproducción humana generaron importantes
avances que han originado cambios en el análisis bioético y bio jurídico de la
concepción del ser humano, del nacimiento, de la paternidad y maternidad y
demás hechos biológicos sometidos ahora a diferentes formas y tratamientos
científicos y que han permitido la evolución del bioderecho de la perspectiva de la
inseminación artificial y sus efectos, hasta la conservación, crioconservación
, congelamiento y manipulación de preembriones y embriones humanos y los
modernos tratamientos de enfermedades mediante el empleo de técnicas de
manipulación de células madres, entre otros avances de la ciencia. ¿es ética y
jurídicamente factible que la persona disponga en testamento o acto de
última voluntad aplicaciones de técnicas
de reproducción asistida a los solos fines de la concepción del ser humano? A
los fines de formular este análisis comparativo, hemos tomado como referencia a
la legislación de la materia en el Reino de España, en concreto, la Ley sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida
de fecha 26 de Mayo de 2006[15]. En general, las técnicas
de reproducción humana asistida son conocidas bajo la denominación de las
técnicas de procreación asistida, como técnicas biogenéticas en la procreación
humana que hace posible la división entre sexualidad y concepción y busca dar
solución a la infertilidad y no son métodos alternativos de procreación[16]; señala la Ley de
Reproducción Humana Asistida de España que las técnicas de reproducción humana
asistida que conforme a esa ley reúnen las condiciones de acreditación
científica y clínicamente indicadas son las que de manera especial refiere en
su anexo normativo, estas son: 1) la Inseminación Artificial; 2) la Fecundación
in vitro; 3) la inyección Intracitoplásmica de espermatozoides procedentes del
eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones
y 4) Transferencia intratubárica de gametos[17]; el dato interesante de
esta Ley de 2006 [18]es que asimismo señala que
la aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el anexo parcialmente
descrito arriba, requerirá la autorización de la autoridad sanitaria
correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana [19]Asistida para su práctica
provisional y tutelada como técnica experimental, y en caso que estas técnicas
experimentales demostraren experiencia suficiente para su acreditación
científica y clínicas precisas, podrán incorporarse mediante decreto dictado
por el Gobierno Español, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida[20],
de manera que podrían ser también potenciales técnicas de reproducción humana
asistida la estimulación ovárica y otras variantes propias de la fecundación in
vitro [21] No define la ley española
de reproducción humana asistida que venimos comentando, la forma o protocolo a
seguir en el caso de las técnicas autorizadas en el texto de la misma, no
obstante ello, haremos unos comentarios descriptivos generales de alguna de ellas:
Inseminación
Artificial: tratamiento accesible consistente en la colocación de espermatozoides(que
pueden ser previamente procesados) frente al cuello del útero o en su interior
y a su vez pueden aplicarse tres formas de la inseminación: una de forma
intravaginal, intra cervical e intrauterina [22] la inseminación
artificial admite dos modos jurídicos de proceder: la inseminación artificial
homóloga(IAH) entre esposos y la inseminación artifical heteróloga(IAD) , la aplicada con semen o
material genético de un extraño o tercero. La inseminación artificial homóloga
podrá darse en dos supuestos: a) inseminación artificial practicada en vida o
b) inseminación artificial post mortem, es decir aplicada después de la muerte
del marido o compañero (marido legal, pareja de hecho o more uxorio). En la
inseminación artificial homóloga la fecundación se realiza con componentes
genéticos del marido y mujer, gestación y parto de la esposa(nexo biológico de
la generación e institución de la filiación matrimonial) y con el
consentimiento requerido al marido o pareja ; en la inseminación artificial
post mortem corresponde al supuesto de la viuda que recurre a la inseminación
de este tipo, con semen del cónyuge fallecido, quien hubiera consentido [23] tales procedimientos para
después de su muerte; este consentimiento bien pudo efectuarse mediante
disposición testamentaria y es precisamente el tema a debatir. En la derogada
Ley 35/1988 de Reproducción Humana Asistida Española de 1998 se señalaba sobre
el particular de la inseminación artificial post mortem disponía que no podría determinarse legalmente la filiación
ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por las
técnicas reguladas en esa ley y el marido fallecido, cuando el material
reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la
muerte del varón; asimismo, la propia ley derogada señalaba sobre el
particular: No obstante lo dispuesto en
el apartado anterior, el marido podrá consentir en escritura pública o
testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses
siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, produciendo tal
generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El
varón no unido por vínculo matrimonial, podrá hacer uso de la posibilidad
contemplada en el apartado anterior [24]
La Ley 14/2006 de Reproducción Huma Asistida plasma nuevamente dicha
modalidad, extendiendo ésta vez el plazo aludido de seis (6) meses a doce (12)
meses siguientes a su fallecimiento y se
agrega además que el consentimiento para la aplicación de las técnicas en
dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la
realización de aquéllas; agrega la norma que el consentimiento podrá expresarse
por el marido en escritura pública o documento de instrucciones previas para
utilizar su material genético. Si la
mujer estuviera casada,[25] se precisará el
consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de
hecho y así conste de forma fehaciente y se presume otorgado el consentimiento
cuando el cónyuge supérstite[26] hubiera estado sometido a
un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de
preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. [27]
La Fecundación in vitro, es definida como una
técnica de fertilización desarrollada a partir de la fecundación en un
laboratorio de un óvulo femenino con un espermatozoide masculino e implantado
seguidamente el embrión [28]resultante en el útero de
la mujer, es decir, se recoge el óvulo del cuerpo de la mujer, se conserva con
el procedimiento idóneo, se obtiene semen del hombre, se realiza la fecundación
en el laboratorio in vitro, nace el embrión y éste se inserta en el útero de la
mujer[29] Otra de las variaciones
de la fecundación in vitro es una de las expresamente autorizadas en la Ley 14/2006
de Reproducción Humana Asistida de España, denominada transferencia
intratubárica de gametos TIG en sus siglas, consistente en la colocación en la
trompa de Falopio de óvulos previamente extraídos con aguja mediante
laparoscopía y espermatozoides para que la concepción se produzca en el cuerpo
de la mujer y no en un medio extraño, también la Ley consultada alude a la
técnica de reproducción humana por transferencias intratubarias de ovocitos
fertilizados o de embriones o de preembriones.
Uno
de los precedentes que mayor polémica han generado en materia de inseminación
artificial han generado fue el denominado CASO PARPALAIX. La señora CORINNE
PARPALAIX de nacionalidad francesa, quiso ser inseminada con el semen de su
esposo, previamente congelado a su fallecimiento que se produjo con
posterioridad. El Tribunal de Grande Instance de Créteil, localidad francesa
emitió sentencia fechada el 01 de agosto de 1984, dando por admitida la validez
del contrato atípico suscrito entre el donante del semen(el esposo fallecido) y
el Centro autorizado, interpretando además que la voluntad del donante como una
actitud de procrear y hacer a su esposa , la sra CORINNE PARPALAIX, madre de un
hijo común, tanto en vida como tras su fallecimiento, y acordó entregar a la viuda
el semen depositado para su inseminación, luego de ésta y efectuada la práctica
de la inseminación artificial(en este caso homóloga) la misma fracasó, aun así, no lográndose el
nasciturus(la persona por nacer o el preembrión, embrión y feto en la terminología
médica) , aun así, este caso dejó el planteamiento de si el derecho de la mujer
viuda en este supuesto a la fecundación asistida post mortem, tal como fue
reconocido judicialmente. [30]Ahora bien, en este caso,
el instrumento que prácticamente desencadena a favor de la solicitante (la
viuda) ha sido el contrato de donación entre el marido fallecido y el centro
médico autorizado para su congelamiento o crioconservación [31]En general, el contrato,
en una definición universal consiste en un acuerdo de voluntades entre dos o
más personas para reglar, modificar, constituir y extinguir relaciones
jurídicas; en materia de biogenética y de reproducción asistida, observamos que
la Ley Española 14/2006 citada en materia de reproducción humana asistida
señala que la donación de gametos(óvulos y espermatozoides) y preembriones se formalizará por contrato a
suscribirse entre el donante y el centro autorizado, el cual será de carácter
gratuito y de carácter confidencial, y no podrá tener título lucrativo o
comercial,[32]
pudiéndose estipular compensaciones económicas al centro autorizado con única
finalidad resarcitoria( gastos de traslados, otros gastos derivados de la
donación misma), y esto es natural, debido al carácter altruista y de beneficio
social que suponen tales prestaciones, y además, se agregan requisitos como el
anonimato del donante( es decir, se omitirán datos de identidad tanto de
donantes como receptoras de gametos y preembriones)[33]
En
el asunto PARPALAIX sin bien es cierto
que se califica de legal el contrato celebrado entre el donante y el centro
autorizado, por tratarse de un contrato de donación inter vivos, dando por válida
la voluntad del donante de ejercer el derecho a la procreación, es diferente al
caso que por vía de testamento haya o bien
dispuesto sólo la entrega del gameto al centro autorizado para su
conservación y posterior aplicación de técnicas de fecundación humana ,o bien haya
dispuesto el expreso deseo que se
insemine a su cónyuge con tal material genético posteriormente a su muerte o por muestra obtenida post
mortem del cadáver, según así lo haya redactado en el testamento a fin de
lograr la fecundación humana; a este respecto, llama justamente la atención que
la Ley Española 14/2006 que venimos analizando en estos comentarios, no distinguió
la forma especial en que debía expresarse el consentimiento del marido para que
se practique la fecundación a su cónyuge sobreviviente, ya que como se dijo en
la primera parte de este trabajo de investigación, el testamento es un acto
jurídico, unilateral y sometido a solemnidades notariales, registrales y a las
propias del mismo en atención al orden público, las buenas costumbres y
limitaciones del derecho a testar; se puede imaginar el escenario según el cual
el marido haya otorgado testamento cerrado en el cual, probablemente haya o no
incluido cláusula de última voluntad referidas al consentimiento de fecundación
post mortem, caso en el cual, el lapso de esos doce(12) meses a que alude la
Ley Española 14/2006 habrían de
computarse no desde la fecha del fallecimiento y apertura de sucesión, sino
desde el momento en que ocurra la apertura y publicación del testamento en la
forma exigida en el Código Civil , situación que no está resuelta en esa ley de
reproducción humana asistida ni por el Código Civil que regula la materia
testamentaria.
Variadas
han sido ante todo las tesis argumentativas en favor y en contra de la validez
de la ejecución de las técnicas de reproducción humana asistida post mortem; ya
que se considera que la inseminación de una mujer viuda con semen del esposo,
tras la muerte de éste, no descansa en un uso terapéutico de la inseminación
artificial y lo que impulsa y alienta a practicar esta modalidad no es la
superación de la esterilidad o el peligro de transmisión de enfermedades, sino
el hecho natural de la muerte del marido; en defensa de la fecundación in vitro
post mortem se ha esgrimido; se señala igualmente que esta fecundación in vitro
post mortem programa de antemano el nacimiento de un hijo que va a venir al
mundo en un hogar sin padre, lo que podría equipararse al caso del hijo póstumo
o hijo de soltera, con la diferencia esencial que en este supuesto se elige de
manera deliberada y voluntaria y con la colaboración de instituciones médicas,
se condena a un ser que nace a luchar con desventaja en referencia a los demás
y se atribuye a priori la concepción de un hijo a un padre que ya no existe.[34] Otras tesis apuntan a la
no prohibición absoluta sino a la restricción de derechos que se pudieran
generar con ocasión de la fecundación in vitro o inseminación post mortem; bajo
este supuesto, debe privarse al póstumo de derechos sucesorios respecto de la
persona cuyo fallecimiento se toma en consideración, o proporcione algún gameto, o dé su
consentimiento para tal fecundación y ello en razón del quebrantamiento de uno
de los principios fundamentales del derecho sucesorio cual es que se exige como
requisito indispensable para suceder mortis causa que el llamado a la herencia
sobreviva al difunto. En el caso venezolano, conforme al Código Civil, si bien
se señalan dentro de las incapacidades para suceder sin testamento(ab
intestato) a los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén
todavía concebidos, pero en materia testamentaria, este cuerpo legal señala
como incapaces para recibir por testamento a los mismos que son incapaces para
suceder ab intestato, agregando una excepción según la cual, podrán recibir por
testamento los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una persona
determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estén
concebidos todavía[35] con lo cual, esa
sobrevivencia como requisito sucesorio no es absoluta, sino que se relativiza
en el caso del derecho venezolano.
De
acuerdo al Informe Warnock mantuvo la tesis según la cual en el caso del hijo nacido bajo fecundación artificial in
vitro post mortem lo que importa esencialmente es determinar su filiación y
saber si es hijo del fallecido, y si se estima que no sea tal hijo,
cualesquiera que fueran sus razones, no ha lugar al reconocimiento de derechos
sucesorios; si por el contrario, se estima que el nacido es hijo del fallecido,
no es lógico la privación de tales derechos.[36]
Otras
posiciones permisivas pero condicionada a determinados requisitos sostienen en
primer lugar que habría que diferenciar si el marido ha prestado consentimiento
o no; en primer supuesto, habría que dar respuesta afirmativa a esta práctica
con base al expreso deseo del marido que su viuda sea inseminada
artificialmente con el semen que éste depositó, siempre que se estableciera un
plazo dentro del cual se debiera efectuar la inseminación y si no hubiera
constancia indubitada de la existencia del consentimiento del marido, o si la
constancia es contraria a la fecundación y a pesar de ello la viuda continuare
con su deseo de ser sometida a la fecundación, traería como consecuencia que no
se le reconocería al hijo como habido dentro del matrimonio[37].
Luego
de esta exposición cabe preguntarse ¿cuáles serían las implicaciones para la
bioética y el bioderecho la práctica de la fecundación in vitro post mortem bajo
consentimiento expresado en escritura pública o testamento?
La
bioética existe como intento de reflexión sistemática acerca de todas las
intervenciones del hombre sobre los seres vivos, una reflexión que tiene un
objetivo específico y difícil de alcanzar: el de identificar valores y normas
que guíen el actuar humano, la intervención de la ciencia y de la tecnología en
la vida misma y en la biosfera y al producirse los descubrimientos científicos
de la genética y como consecuencia de la aplicación de los nuevos conocimientos
al campo de la embriología y de la ginecología, que provocaron el advenimiento
de la procreación asistida, la ciencia médica entra en una nueva fase cuyos
desarrollos son aún en parte imprevisibles[38] Fue determinante para la
ciencia médica y toda la comunidad de genetistas y estudiosos de la materia la
adopción por parte de la UNESCO de la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano, la cual, entre sus principios destaca el derecho de cada individuo al
respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características
genéticas y esa dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus
características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su
diversidad y asimismo y de manera determinante la declaración señala que toda
persona debe tener acceso a los progresos de la biología, la genética y a la
medicina en materia de genoma humano, respetándose su dignidad y derechos[39] y del mismo modo señala
que no deberán permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad
humana[40]
La
valoración ética de la inseminación artificial intracorpórea, está referida a
la finalidad que se quiere buscar al intervenir sobre la vida y la relación de
pareja y también concierne a los métodos utilizados y las técnicas que se
emplean respecto de los fines; en abono de estas apreciaciones, el Su Eminencia
El Cardenal Elio Sgreccia sostiene, en cuanto a la valoración ética de la
inseminación artificial que el componente biológico e inscribe en la totalidad
de la persona y en el componente psicológico y espiritual y viceversa y separar
en la procreación el componente biológico del afectivo y espiritual equivale a
producir una división no natural en la persona y en el acto sexual, que expresa
el don conyugal; significa separar la vida del amor[41]
Ahora
bien, en el supuesto de existencia de un testamento válido en la forma legal
donde el testador hubiere dispuesto bajo la figura del consentimiento una
cláusula según la cual ordenara, con posterioridad a su fallecimiento y
apertura de su sucesión, la práctica de procesos biológicos de inseminación
artificial (sea éste el marido de la cónyuge o pareja de hecho de la mujer
solicitante de la inseminación post
mortem), más que juzgar la validez de dicha cláusula en el derecho civil
común, podemos encontrarnos con la existencia de vacíos legales y ausencia de
normas concretas que puedan enmarcar ese testamento como un acto jurídico,
unilateral y solemne, con posibilidades de revocatoria en la forma legal e
inclusive que sea susceptible de recursos o acciones en un procedimiento
judicial contencioso; está claro que son problemas propios que la ciencia
jurídica debe armonizar con el bioderecho para así cumplir con uno de los fines
de todo sistema de derecho y justicia que es la igualdad ante la ley y la
seguridad jurídica plena, pero aun así, este testamento concebido de tal forma
enfrenta problemas de orden bioético al querer indagar qué principios o
garantías individuales pudiera o no estar vulnerándose con esta modalidad de
ejercicio de la voluntad; es uno de los principios de la propuesta de la ética la denominada autonomía de la voluntad, siendo
valiosa la libre elección individual de una pluralidad de planes de vida, el
Estado y los demás individuos no deben intervenir en esa elección, limitándose
a diseñar instituciones que no sólo impidan la mutua interferencia para la
persecución de tales planes de vida sino que, incluso la faciliten[42]; no obstante esta
disertación, naturalmente el Estado no puede dejar de admitir la necesaria
regulación jurídica de los procesos biológicos aplicados, premisa de la cual
partiría el ejercicio del bioderecho sin el cual no habría límites legales en
el manejo de dichos procesos y tal situación podría conducir a tratos
desiguales, discriminatorios y arbitrarios en contra de los derechos humanos. En
el caso de este testamento que podríamos denominar TESTAMENTO CON DISPOSICIONES
DE ORDEN GENÉTICO[43] contendría a su vez dos
supuestos: un primer supuesto es la confirmación de la autonomía de la voluntad
del testador de querer consentir en ser padre (derecho de engendrar o
procrear), tener derecho a la paternidad
aún con expectativas negativas por la certeza de la muerte en su caso, tener derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad y al respeto de su dignidad como ser humano, bases fundamentales
de los derechos humanos como hemos afirmado en este trabajo de investigación;
por otro lado está el derecho que asiste al concebido bajo esta modalidad de
inseminación artificial post mortem, al derecho a la vida, a ser calificado
como persona humana ya desde su misma concepción ya que será un descendiente
inmediato directo de ese padre dador o donador de material genético bajo esta
especial modalidad[44], al derecho de filiación
respecto de sus progenitores, sin que sea trascendental el hecho que provenga
de una inseminación artificial homóloga o heteróloga según se trate, al derecho
que le conceden a su vez los derechos
universales de todo niño, niña o adolescente, a que no sea discriminado por
razón de su nacimiento ni mucho menos extensivo a sus derechos hereditarios ya
que el heredar la propiedad dijimos,
conforma un derecho humano.
Otra
situación no menos interesante y abierta sin duda a los grandes debates de la
bioética y sus límites, está en la valoración moral de las técnicas de
reproducción asistida y lo que venimos comentando; en este sentido, la premisa según la cual, la inseminación
artificial “impropiamente dicha” permite
proporcionar una ayuda terapéutica e
integradora para que el semen, eyaculado en el ámbito y en coincidencia con el
acto conyugal, pueda unirse al óvulo y se realice la fecundación. En la
instrucción DONUM VITAE se predica la salvaguardia de la unidad físico
espiritual del acto conyugal, de tal manera que se declara que es lícita la
intervención del ginecólogo, siempre y cuando sirva de ayuda y complementación
para que este acto tenga eficacia, pero que no lo sustituya[45] Su santidad El Papa Pio
XII sobre éste tema señalaba: El acto
conyugal en su estructura natural, es una acción personal, una cooperación
simultánea e inmediata de los cónyuges, que por la misma naturaleza de los
agentes y la propiedad del acto, es la expresión del don recíproco que, según
la palabra de la sagrada escritura, efectúa la unión en una sola carne. Esto es
mucho más que la unión de dos gérmenes, que se puede llevar a cabo incluso
artificialmente, es decir, sin la acción natural de los cónyuges. El acto
conyugal, ordenado y querido por la naturaleza, es una cooperación personal
cuyo derecho se intercambian los esposos al contraer matrimonio. Con esto, sin
embargo, no se pretende prohibir el uso de algunos medios artificiales
destinados exclusivamente sea a facilitar el acto natural, sea a procurar que
el acto natural realizado de modo normal alcance su propio fin[Discurso a la
Unión católica Italiana de Comadronas, 1951 y Discurso a los participantes en
el II Congreso Mundial de la Fertilidad y Esterilidad, mayo 1956][46]
la inseminación artificial homóloga que implique una disociación entre la unión
de los cónyuges y la procreación no podrá admitirse, salvo el caso en que el
medio técnico resulte no constitutivo del acto conyugal, pero se configure como
una facilitación y una ayuda para que se logre su objetivo natural[47] Otro texto del magisterio
católico crítico con las técnicas de reproducción asistida lo refiere la
Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la
procreación DONUM VITAE del año 1987 en el cual se proscribe la inseminación artificial
homóloga, la heteróloga, la fecundación in vitro y congelación de embriones; no
es moralmente admisible una procreación sin unión sexual y, de existir dicha
unión, debe producirse en el seno del matrimonio [48] Por lo que se refiere a
la fecundación artificial in vitro, procede distinguir entre fecundación
homóloga o heteróloga; ésta última se considera ilícita moralmente, tanto con
esperma como con óvulos donados, ya que el matrimonio confiere a los esposos el
derecho exclusivo a ser padre y madre, sólo el uno a través o por medio del
otro, por lo que el recurrir a material genético donado constituye una
violación del compromiso recíproco de los esposos, así como un atentado contra
la unidad matrimonial. [49] En la Encíclica
EVANGELIUM VITAE 1995[50] bajo el reinado de
SS Juan Pablo II (hoy San Juan Pablo II)
se hace referencia a la reproducción asistida y estima que todas estas técnicas
son moralmente inaceptables, no sólo por separar la unión sexual de la
procreación, sino también por suponer un atentado contra la vida, no obstante,
acepta oficialmente la inseminación artificial homóloga impropia(mediante
ayudas terapéuticas por intervención de
médico ginecólogo para la eficacia del acto)(ver SUPRA nuestros comentarios
recientes).
3. EL
TESTAMENTO BIOLOGICO O VITAL (LIVING WILL) Y LAS CLAUSULAS DE VOLUNTADES ANTICIPADAS DE LA PERSONA: CONSENTIMIENTO INFORMADO SOBRE
TRATAMIENTOS MÉDICOS, ASPECTOS FORMALES
DEL OTORGAMIENTO DEL DOCUMENTO
FACULTADES DE REPRESENTANTES O SUSTITUTOS, EUTANASIA Y MUERTE DIGNA
Entramos
en otra consideración del testamento, esta vez bajo la denominación de lo que
en doctrina se conoce como TESTAMENTO BIOLÓGICO o LIVING WILL, documento de
voluntad anticipada, directrices anticipadas o advance directives. ¿Qué debe
entenderse por ese testamento vital o documento de voluntades anticipadas?
Nuevamente nos encontramos con ausencias o deficiencias conceptuales, ya que ni
en el ordenamiento español al que hemos referido de manera especial en esta
investigación, proporciona una definición adecuada de este término, tampoco
está definido en el Convenio de Oviedo de fecha 04 de Abril de 1997, ni en la
Ley 14/2006 de Reproducción Humana Asistida, ya que solo alude a testamento o
escritura pública. En la ley 21/2000 Catalana se define como el documento
dirigido al médico responsable, en el cual una persona mayor de edad, con
capacidad suficiente y libremente, expresa las instrucciones a tener en cuenta
cuando se encuentre en una situación en que las circunstancias que concurran no
le permitan expresar personalmente su voluntad[51] Por lo que respecta al
ordenamiento español, aun cuando el Convenio de Oviedo no incluya una precisa
definición del mismo, la encontramos inferida del texto del artículo 5 del
citado Convenio según el cual: una
intervención en el ámbito de la sanidad solo podrá efectuarse después de que la
persona afectada haya dado su consentimiento. Dicha persona deberá recibir
previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de
la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier
momento la persona afectada puede retirar
libremente su consentimiento [52]
La
regulación del testamento vital está ligada a los derechos del paciente, y
colinda con el derecho a la información y al consentimiento informado[53] y por esta forma, su
operatividad se encuentra en aquellos casos en que por razón de la causa que
motiva la intervención, el paciente está privado de razón o carece de capacidad
para ser informado y prestar su consentimiento por sustitución y así, la
persona desde su autonomía, deja predeterminado para el caso de enfermedad o
accidente sus deseos en orden a los tratamientos que quiere que se le apliquen [54] Son elementos
identificadores del mismo, que se trata de un documento redactado en la forma
establecida en la ley, que una persona redacta libremente en momentos de
licudez y capacidad, dirigido al responsable médico para el supuesto en que se
encuentre privado de expresar su voluntad, con la finalidad de que se tengan en
cuenta sus deseos o a que otra persona le represente ante el médico[55]; como se aprecia en la
doctrina citada, no abundan los textos legales ni las leyes que venimos
comentando en el escenario del sistema normativo español sobre la verdadera
naturaleza del testamento vital o living will, que además ha surgido también
como una reacción contra los excesos de la técnica y la consiguiente apuesta de
llevar cada vez más adelante los confines entre la vida y la muerte, de manera
que si una persona puede dictar sus voluntades no sólo después de su muerte
sino en la hipótesis de que sobrevenga una comprobada incapacidad, la expresión
testamento para la vida podría adquirir un valor propio, o ser utilizable en
todos los ordenamientos[56]
En
cuanto a los requisitos, la persona otorgante de un testamento vital o
documento de voluntad anticipada debe ser una persona mayor de edad y capaz (mayoría
de edad, capacidad suficiente y libre actuación), si fuese menor de edad
actuará su representante legal, salvo que una norma legal en concreto le
atribuya capacidad de obrar en este sentido y formular él mismo su consentimiento
libre y suficiente; señala el profesor REQUERO citado, que un error de
conocimiento que se hubiese detectado invalidaría el contrato, es decir, un
consentimiento anticipado sin que conste una necesaria información, podría ser
invalidado por basarse en un consentimiento erróneo[57], en este sentido, si se
califica al testamento vital como un acto testamentario propiamente dicho, no
cabría el calificativo de contrato, ya que el testamento es, por definición
jurídica, un acto jurídico unilateral y solemne de disposiciones de última
voluntad. Al haber ausencia de normas que regulen la validez o invalidez del
consentimiento informado a través de este documento, se señala que la
auto-disposición o voluntad anticipada tiene como límites el propio
ordenamiento jurídico y de consiguiente, una voluntad carente de la debida
información(curación posible, riesgos asumibles, entre otros) podría viciar de
nulidad el consentimiento por error en el objeto; en todo caso, si se tratan
las voluntades anticipadas debidamente consentidas y suficientemente informadas
como un testamento, el mismo deberá ser interpretado conforme a las normas
jurídicas sobre interpretación de contratos y testamentos, en el caso
venezolano, corresponde interpretarlo de acuerdo al significado propio de las
palabras(interpretación textual o literal) entre sí, y la intención en este
caso de quien ordenó las disposiciones[58] las decisiones o
voluntades anticipadas se basan en el principio de dignidad y auto disposición
de la persona, y también en el del principio de responsabilidad respecto de las
decisiones que conciernen a la salud y es por esto se insiste en que el
testamento vital debe ser consecuencia de un proceso de reflexión[59]
En
cuanto a la verdadera y auténtica naturaleza de testamento, se cita el caso de
la Ley Foral de Navarra en la cual la diferencia entre un documento de
voluntades como consentimiento informado anticipado y un testamento vital,
estriba en que en tal testamento se concreta el contenido de estos documentos
en cuanto que podrían incorporar manifestaciones para que, en el supuesto de
situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida, se evite el
sufrimiento con medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se
prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos
desproporcionados o extraordinarios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el
proceso de la muerte[60]
En
relación a los aspectos formales que deben contener y reunir las disposiciones
del testamento vital, son exigidas determinados requisitos de otorgamiento de
las mismas, la Ley Catalana 21/2000 de fecha 29 diciembre permite dos opciones
formales de otorgamiento: la primera ante Notario sin testigos donde
garantizará bajo su fe y responsabilidad la capacidad de otorgante, que ha sido
debidamente informado, que lo informado se corresponde con su voluntad, que el
contenido no se ha alterado. La segunda opción de otorgamiento se hace ante
tres testigos mayores de edad y con plena capacidad de los cuales dos no
deberán tener relación de parentesco hasta el 2º grado de consanguinidad con el
otorgante ni vinculación patrimonial[61] Señala REQUERO, que el
interés de estos documentos de voluntades anticipadas respecto de los
estándares de funcionamiento del servicio empieza una vez que se dan las
circunstancias en que se previó su uso y hasta ese momento, la vida jurídica de
ese documento no ha pasado de la esfera privada del otorgante, es decir que tal
aseveración permite calificar al documento de voluntades anticipadas como un
testamento según el cual, solo para después de la muerte se generarían sus
efectos jurídicos inmediatos, se manera que antes solo se trata de una
expectativa de derecho, propio esto de la estructura normativa e interpretativa
de los testamentos.
En
relación a la eficacia de las voluntades anticipadas, el derecho comparado
consultado ha señalado podrá surgir en dos momentos. Un primer momento al
tiempo del otorgamiento del documento ante Notario y otro tiempo al de su
aplicación clínica; en el primer momento el escenario es plenamente jurídico ya
que un testamento vital no puede ser contrario al ordenamiento jurídico,
constituyendo el límite tradicional de la autonomía de la voluntad, calificándose
como o nulos de pleno derecho aquellos actos contrarios al derecho; otros
límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad se darían si del contenido
de las voluntades se deduzcan deseos o instrucciones contrarias a la práctica
clínica o a la ética profesional, [62]alejándose en consecuencia
de validar posibles prácticas eutanásicas o los ahora denominados suicidios
asistidos.
Puede
suceder que exista lo que los autores denominan desfases o desajustes entre el
supuesto de hecho que previó el otorgante al tiempo de formar el documento de
voluntades anticipadas o testamento vital y la situación real en que se
encuentra a tiempo de surtir los efectos y esa desatención del testamento vital
bajo estas circunstancias, traería consecuencias jurídicas determinantes, ya
que lo procedente sería, si el otorgante carece de consciencia suficiente y
capacidad acreditada, caso en el cual se optaría por un consentimiento
informado por sustitución , ahora bien, el problema radicará si no existiese
tal desajuste o desfase y debió en consecuencia respetarse la voluntad
anticipada, lo que haría surgir la responsabilidades compartidas entre médicos
y representantes o sustitutos, en caso que el otorgante sobreviva o no, o si
queda sometido a tratamientos no deseados, o si el nexo causal queda roto o no
por la actuación posiblemente negligente o no de sus representantes sustitutos,
apoderados, entre otras responsabilidades.[63]
En
cuanto a la posibilidad de la revocatoria del testamento vital o documento de
voluntades anticipadas, su autor puede en cualquier momento dejarla sin efecto,
en las leyes de derecho comparado en la materia no se regulan estas especificaciones
más sí en el caso del consentimiento informado el cual puede ser revocado
libremente[64],
en ausencia de normas, se deben aplicar por analogía las normas sobre el
otorgamiento de tales voluntades en cuanto a su contenido, forma y demás
protocolos exigidos, en el entendido que, tal y como sucede con la revocación
de disposiciones testamentarias resulte aplicable a cada caso.
Otro
de los aspectos que generaría polémicas en el entorno de la ciencia, la
medicina y la bioética sería si en las disposiciones de voluntades anticipadas
y debidamente consentidas e informadas de manera suficiente y comprobada la
plena capacidad del otorgante, incluyera cláusulas que o bien promovieran
acortamientos de vida, muertes inducidas, suicidios asistidos o cualquier otra
forma que determinara la eutanasia. Se ha hablado durante mucho tiempo de la
denominada dignidad de la muerte o muerte digna o bien de la humanización de la
muerte; señala Sgreccia que la eutanasia debe ser condenada, porque implica el
dar muerte anticipada, aunque sea piedad, al moribundo, cuando lo que ha de
promoverse es la humanización de la muerte con todo un conjunto de medios y
atenciones[65]
; en el contexto tanto de la Declaración universal del Genoma Humano, de
la Declaración de Derechos Humanos y
Bioética y del Convenio de Oviedo y demás directrices y declaraciones
comentadas y citadas a lo largo de este trabajo de investigación, propugnan
como valor supremo el derecho a la vida, así como la dignidad del ser humano y
su libertad para acceder a las prácticas médicas, siempre que no resulte
contrario ni al ordenamiento jurídico y bioético; bajo esta proclama, no puede
resultar admisible no sólo la práctica de la eutanasia, sino también resultaría
reprochable toda instigación, apologías o deslizamientos hacia las prácticas
eutanásicas, sea por virtud de decisiones médicas unilaterales, parentales o del entorno de la persona, o
bien cualquier otra acción u omisión deliberadamente o no aplicada, ejecutada o
ejercida sobre la persona, aun con su
consentimiento libre y suficiente expresado en escrituras públicas o
testamentos(sean testamentos biológicos living will o testamentos contentivos
de disposiciones de orden genético). Entre las definiciones aportadas sobre la
eutanasia se señala que la misma es la supresión indolora o por piedad de quien
sufre o se considera que sufre o puede sufrir en el futuro de modo insoportable[66], por eutanasia se
entiende una acción o una omisión que por su naturaleza o en su intención,
procura la muerte a fin de eliminar todo dolor[67]
En
la perspectiva moral de la eutanasia, citamos en este trabajo el discurso
dirigido a la Asociación Médico Biológica San Lucas donde SS Pio XII señalo: Dios es el único señor de la vida de un
hombre no reo de delito punible con la pena de muerte. Nadie en el mundo,
ninguna persona particular, ninguna humana potestad puede autorizar al médico a
la directa destrucción de ésta, su oficio no es destruir la vida sino salvarla[68]
En
este mismo sentido señalaba SS Pio XII en su Encíclica Mystici Corporis Christi
(Cuerpo Místico de Cristo), en una referencia a la respuesta del sumo pontífice
sobre las prácticas nazis sobre la supresión forzosa motivada por taras
psíquicas y físicas: Con intima aflicción
vemos que a veces se priva de la vida a los contrahechos, a los dementes, a los
afectados de enfermedades hereditarias, por considerarlos como carga molesta de
la sociedad; y que algunos alaban esta manera de proceder como una nueva invención
del progreso humano, sumamente provechoso a la utilidad común. Pero ¿qué hombre
sensato no ve que esto se opone gravísimamente no sólo a la ley natural y
divina grabada en la conciencia de todos, sino también a los más íntimos
sentimientos humanos? La sangre de estos hombres, tanto más amados del Redentor
cuanto más dignos de compasión “clama a Dios desde la tierra”[69]
En
cuanto a la ética médica, SS Pio XII también señala este importante e
interesante mensaje dentro de la tradición del magisterio católico sobre el
tema: Como persona particular, el médico
no puede tomar medida alguna, ni intentar ninguna intervención sin el
consentimiento del paciente. El médico no tiene sobre el paciente sino los
poderes y los derechos que éste le confiere, sea explícita o implícitamente y
de manera tácita. Por su parte, el paciente no puede conferir al médico más
derecho del que posee. Por lo que concierne al paciente, él no es dueño
absoluto de sí mismo, de su propio cuerpo, de su propio espíritu. No puede
disponer de ellos libremente…. Los representantes legales no tienen sobre el
cuerpo y sobre la vida de sus subordinados otros derechos diversos de los que
éstos tendrían, si estuvieran en capacidad, y con la misma extensión.[70]
4. LA
PROPUESTA DE LA ADOPCIÓN DE LEGISLACIÓN ESPECIAL EN EL CASO VENEZOLANO.
El
ordenamiento jurídico en Venezuela ha sido por demás precario y carente de
normas que promocionen los valores de la bioética en general y que permitan
desarrollar sus instituciones, tomando en consideración que, según las ya
citadas declaraciones universales de los derechos humanos, del genoma humano,
de la bioética y demás derechos inherentes a la dignidad de la persona, son las
que deben enmarcar las legislaciones internas de los países signatarios de
tratados internacionales o bien de lo que resulte vinculante de las directrices
acogidas en estas materias; no obstante ello, de las normas previstas en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueden fijarse las bases
para una futura legislación en materia de bioética [71]y derechos humanos; en
este sentido, citamos algunas de esas normas: EN RELACION AL INTERÉS PUBLICO DE LA
CIENCIA Artículo 110: El Estado reconocerá el interés público de
la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la innovación y sus aplicaciones y
los servicios de información necesarios por ser instrumentos fundamentales para
el desarrollo económico, social y político del país, así como para la seguridad
y soberanía nacional. Para el fomento y desarrollo de esas actividades, el
Estado destinará recursos suficientes y creará el sistema nacional de ciencia y
tecnología de acuerdo con la ley. El sector privado deberá aportar recursos
para los mismos. El Estado garantizará el cumplimiento de los principios éticos
y legales que deben regir las actividades de investigación científica,
humanística y tecnológica. La ley determinará los modos y medios para dar
cumplimiento a esta garantía. [72]EN
RELACION A LA PROHIBICIÓN DE PATENTAMIENTO DEL GENOMA Articulo 127: Es un derecho y un deber de cada generación
proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro.
Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida
y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá
el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos
ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de
especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser
patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la
materia. [73]
EN
RELACION AL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO DISCRIMINACIÓN: Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona,
conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y
ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos
humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder
Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos
humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los
desarrollen. [74]
EN RELACIÓN AL DERECHO AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD: Artículo
20: Toda persona tiene derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan
del derecho de lsd demás y del orden público y social. [75]
EN RELACION A LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y
RATIFICADOS POR VENEZUELA: Artículo 23: Los
tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
más favorables a las establecidas por esta Constitución y leyes de la
República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás
órganos del Poder Público. EN RELACIÓN A LA INFORMACIÓN QUE CADA PERSONA
TIENE SOBRE SUS DATOS Artículo 28: Toda
persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí
misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las
excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de
los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la
actualización , la rectificación o la destrucción de aquéllos si fuesen
erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. [76]
EN RELACIÓN A LA INVIOLABILIDAD DEL DERECHO A
LA VIDA Artículo 43 El derecho a la vida
es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad
alguna aplicarla.[77]
EN RELACION AL DERECHO A LA LIBERTAD: Artículo 44 La Libertad personal es inviolable [78]
EN RELACION A LA NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO PREVIO PARA EXPERIMENTOS
CIENTÍFICOS O EXÁMENES MÉDICOS Artículo 46.3: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral; en consecuencia: Numeral 3 Ninguna persona será sometida sin
su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de
laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras
circunstancias que determine la ley.[79]
EN RELACIÓN AL DERECHO AL CONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE LOS PADRES:
Artículo 56: Toda persona tiene el
derecho a un nombre propio, al apellido del padre, al de la madre, y a conocer
la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la
maternidad y la paternidad[80]
PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA MATERNIDAD A PARTIR DEL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN
Artículo 76: La maternidad y la
paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la
madre o del padre[81]
EN RELACIÓN LA IGUALDAD JURIDICA DE LAS UNIONES ESTABLES DE HECHO NO
MATRIMONIALES Artículo 77 Se protege el
matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en
la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio[82]
En el derecho civil venezolano actual
encontramos normas relacionadas con el ejercicio de las conductas de orden
bioético, entre las cuales citamos el caso del desconocimiento de paternidad,
según el cual, el marido no podrá
desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y
permanente y el desconocimiento no se admitirá
aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la
inseminación artificial de la mujer con autorización del marido, es decir,
se prohíbe al cónyuge que ha prestado su consentimiento(consentimiento libre e
informado) para la inseminación artificial [83]de su esposa impugnar la
presunción de paternidad[84] que recae sobre éste,
respecto del hijo producto de estas técnicas de reproducción asistida. También podemos agregar un comentario
respecto de los “testamentos con disposiciones genéticas” y “testamento
biológico o vital” en cuanto a la contraposición con las normas del actual
Código Civil Venezolano vigente según la cual El testamento es un acto revocable por el cual una persona dispone para
después de su muerte de la totalidad o parte de su patrimonio, o hace alguna
otra ordenación, según las reglas establecidas en la ley (subrayado
nuestro), supuesto bajo el cual bien podrían tener el carácter de verdaderas
disposiciones testamentarias los casos analizados.
5.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
1.
El derecho de propiedad es un derecho humano,
y como esto, quien detente la propiedad tendrá, por previsión constitucional, el derecho al uso, goce,
disfrute y disposición de la misma.
2.
Si el derecho de propiedad es tal derecho
humano, del mismo modo, subsiste el derecho a transmitir por sucesión los
derechos patrimoniales y a su vez se reconoce el derecho a recibir por sucesión
con o sin testamento, dentro de las limitaciones que la propia ley de derecho
civil vigente establezca.
3.
Tanto la técnica de inseminación artificial (homóloga
o heteróloga), como los protocolos de la
fecundación humana asistida que resultaren aplicables, garantizan el derecho
del hijo concebido en cuando a su filiación paterna y materna, sobre la base de
su dignidad como ser humano, su libertad, su integridad física y psíquica y
demás derechos fundamentales.
4.
En los casos de fecundación in vitro post
mortem consideramos que subsisten para el hijo así concebido, tanto los
derechos inherentes a su condición de ser humano, a su integridad, a que no sea
discriminado por su origen, así como el derecho a la maternidad y el derecho a
la procreación.
5.
Si es el caso que se otorgare un testamento
con disposiciones de última voluntad, con el consentimiento expreso, libre y
suficientemente informado de parte del testador para la práctica de técnicas de
reproducción asistida, sea con su propio material genético o de tercero a la
cónyuge o pareja, el mismo deberá ser
calificado como un testamento válido y eficaz, conforme así lo establezca la
ley de la materia.
6.
Si se tratare de un acto o documento de
voluntades anticipadas que se hubiere adoptado bajo la forma de un testamento,
el mismo igualmente deberá ser calificado como testamento válido y eficaz,
conforme así lo establezca la ley de la materia.
RECOMENDACIONES
1.
Deben ejecutarse todas las iniciativas legales, sociales, jurídicas y
económicas para que Venezuela apruebe una Ley del Ejercicio de la Bioética,
siguiendo tanto las normas obligatorias en materia de tratados internacionales
ratificados por ella en materia de bioética y derechos humanos, como de
aquellas declaraciones y directrices vinculantes con la materia, contando para
esto con la previsión del artículo 23 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y las experiencias enriquecedoras del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
2.
Una vez aprobada parlamentariamente la Ley
del Ejercicio de la Bioética, reordenar todas las disposiciones en materia de
derecho civil tales como, matrimonio, filiación, derecho de sucesiones, entre
otras, a fin de armonizar su contenido con los postulados actuales que nos
presenta la bioética y la biomedicina;
solo así se va a comenzar a EDIFICAR EL BIODERECHO EN VENEZUELA.
3.
Sugerimos como parte de esta iniciativa, y en
orden a lo que ha sido aprendido en este Máster Internacional en Derechos
Humanos y BIODERECHO, previamente a la ejecución de los proyectos, trabajar
continuamente tanto con profesionales médicos especializados en biomedicina,
con abogados expertos en Bioética y BIODERECHO e inclusión de representantes de
iglesias y congregaciones de fe religiosa para la aportación de criterios
cónsonos con los basamentos no solo científicos y biológicos sino también
morales y éticos que esta disciplina reclama.
JUAN CARLOS COLMENARES ZULETA Caracas, 12 AGOSTO 2019.
[1]
TOULLIER. Comm al Codé Francáis bruxelles 1824, Vol V cita de POLACCO VTTORIO.
De las Sucesiones. Ediciones Jurídicas Europa América Bosch y Cía Buenos Aires,
1982.
[2]
POLACCO VITTORIO De las Sucesiones.
Ediciones Jurídicas Europa América Bosch y Cía Sucesores Buenos Aires 1982,
[3]
En la traducción al castellano: Es la justa expresión de nuestra voluntad
respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte [cita de
ABOUHAMAD HOBAICA CHBLY. Anotaciones y Comentarios de Derecho Romano III Derecho
Sucesorio y Protección de los Derechos Tomo III Editorial Sucre Caracas 1973]
[4]
El Código Civil Venezolano de 1982 en su Artículo 833 define el testamento como un acto revocable,
por el cual una persona dispone para después de su muerte de la totalidad o
parte de su patrimonio, o hace alguna otra ordenación según las reglas
establecidas por la ley.
[5]
OLASO LUIS M Introducción al Estudio del Derecho Tomo I Ediciones Universidad
Católica Andrés Bello. Manuales de Derecho Caracas 1977, p 30.
[6]
Código Civil Venezolano 1982 Artículo 883
[7]
Santa Biblia. Libro del Génesis Capitulo 23 versículos 8 y 9.
[8]
RERUM NOVARUM. Carta Encíclica SS León XIII sobre la Cuestión Obrera, del 15 de
mayo de 1891. Ediciones Paulinas SA México , 1961
[9]
MATER ET MAGISTRA, Carta Encíclica de SS JUAN XXIII sobre el reciente
desenvolverse de la Cuestión Social a la luz de la Doctrina Cristiana.
Ediciones La Columna 1961.
[10]
OROPEZA AMBROSIO. La Nueva Constitución Venezolana de 1961, caracas, 1981, p
317.
[11]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 115.
[12]
Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Organización de
las Naciones unidas ONU, el 10 de Diciembre de 1948.
[13]
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948.
[14]
Convención Americana sobre los Derechos Humanos adoptada en San José de Costa
Rica el 22 de Noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos vigente a partir del 18 de Julio de 1978; a mayor
abundamiento puede consultarse a PEDRO NIKKEN. CODIGO DE DERECHOS HUMANOS.
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2006.
[15]
La actual y vigente Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006
de fecha 26 de mayo, derogó la Ley 35/1988 del 22 de Noviembre de 1988 sobre
técnicas de reproducción asistida y la Ley 45/2003 de fecha
21 de Noviembre de 2003 por la que se modificó la Ley 35/1988 antes
citada.
[16]
Mesina de Estrella Gutiérrez, Graciela.
BIODERECHO Ediciones Abeledo Perrot . Buenos Aires, 1998.
[17]
Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida Artículos 1, 2 y
Anexo (no hacemos mención expresa a los procedimientos diagnósticos ya que
constituyen otro tema de investigación en la materia).
[18]
Ley 14/2006 citada Artículo 2 numeral 2
[19]
Ley 14/2006 citada Artículo 20 numeral 4 referido a las competencias de la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida
[20]
Ley 14/2006 citada Artículo 2 numeral 3
[21]
Messina de Estrella Gutiérrez Graciela, ob cit pp 66 y siguientes
[22]
Messina de Estrella G ob cit p 67
[23]
La doctrina en esta materia ha coincidido en afirmar que este consentimiento se
refiere al necesario para practicarse la inseminación artificial de la mujer
con semen del marido o compañero y no expresamente se refiere a una
autorización marital para ejercer el derecho a la procreación.
[24]
Ley 35/1988 de Reproducción Humana Asistida de España; sobre estas
consideraciones puede consultarse a mayor abundamiento a RAFAEL BERNAD MAYNAR
Efectos Jurídicos de las Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Ediciones de
la Universidad Católica Andrés Bello Caracas, 2000.
[25]
No se ha dispuesto la premoriencia del marido o del hombre en el caso de la mujer
sola, más aun cuando la propia Ley incluye a la mujer sola como usuaria o
receptora de las técnicas de reproducción humana asistida.
[26]
En el texto significa cónyuge que ha sobrevivido al cónyuge fallecido
[27]
Ley 14/2006 de Reproducción Humana Asistida España. Artículos 6 numeral 3 y
9 numerales 1,2 y 3.
[28]
Embrión: producto de la concepción desde las primeras modificaciones del huevo
fecundado hasta los tres(3) meses de embarazo y a partir del cual toma el
nombre de feto; por preembrión se entiende, según la Ley 14/2006 de
Reproducción Humana Asistida de España el embrión in vitro constituido por el
grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasya 14 días más tarde(Ley 14=2006 Artículo 1 numeral 2.
[29]
BERNAD MAYNAR, R ob cit p 31
[30]
Mayores detalles del CASO PARPALAIX puede consultarse en RAFAEL BERNAD MAYNAR,
ob citada en notas de página anteriores, Capitulo VIII.
[31]
Criogenia: también denominada
criogenización o crioconservación (congelamiento) constituyen las
técnicas de conservación de óvulos, espermatozoides y embriones a temperaturas
muy bajas en contenedores especiales bajo la administración de nitrógeno
líquido.
[32]
Se sostiene también el criterio según el cual, no podría denominarse contrato a
esta operación material, ya que faltaría uno de los requisitos de todo contrato
que es el objeto, ya que los materiales genéticos humanos no están sometidos a
precio o valoración económica
[33]
Ley 14/2006 de Reproducción Humana Asistida Artículo 5 para mayores detalles de
su texto.
[34]
BERNAD MAYNAR R, ob cit, p 116
[35]
Código Civil Venezolano 1982 Artículos 809-840.
[36]
BERNAD MAYNAR, R ob cit P 118.
[37]
BERNAD MAYNAR, R ob cit p 118
[38]
SGRECCIA ELIO, Manual de Bioética, Editorial Diana, México, 1994
[39]
Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos de fecha 11 de Noviembre de 1997 adoptada por la
Conferencia Ge eral de la UNESCO, consultada en ORTIZ RIVAS, HERNAN. Derechos
Humanos Ediciones Ibañez Bogotá, Enero 2007.
[40]
Entre las prácticas prohibidas la manipulación eugénica, la clonación con seres
humanos y la maternidad subrogada
[41]
SGRECCIA, ELIO, ob cit p 424
[42]
RODOLFO VÁSQUEZ Una justificación liberal de la clonación. Revista Perspectivas
bioéticas 7/8 Número Monográfico GENETICA España 1998 pp 82-83
[43]
Esta denominación es sugerida por el autor de este trabajo de investigación.
[44]
Incluso, habría que considerar si en este supuesto de inseminación artificial
post mortem ordenada por testamento, deberían o no limitarse a un transcurso de
meses el tiempo de una pretendida caducidad de acciones para reclamar la
condición de un hijo póstumo, justo en razón de los derechos de filiación
paterna
[45]
SGRECCIA ELIO. Manual de Bioética ob cit p 406
[46]
SGRECCIA ELIO, Manual de bioética ob cit p 406
[47]
SGRECCIA ELIO, Manual de Bioética ob ct p 407
[48]
Instrucción DONUM VITAE de fecha 22 de febrero de 1987.
[49]
BERNAD MAYNAR R, ob cit p 132.
[50]
Encíclica EVANGELIUM VITAE SS JUAN PABLO II 1995.
[51]
Ley 21/2000 Cataluña España, tomado de REQUERO IBAÑEZ José Luis. EL TESTAMENTO
VITAL Y LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS APROXIMACIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL,
[52]
CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD DEL SER
HUMANO CON RESPECTO A LAS APLICACIONES DE LA BIOLOGÍA Y LA MEDICINA (CONVENIO
RELATIVO A LOS DERECHOS HUMANOS Y BIOMEDICINA) Oviedo, Espala, 04 Abril 1997.
[53]
En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de
la persona interesada. Si ésta no está en condiciones de manifestarlo, el
consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que
estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado Se debe
respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los
resultados de un examen genético y de sus consecuencias (Declaración universal del Genoma Humano y
los Derechos Humanos, 1997/ Artículo 5 numerales b y c
[54]
REQUERO, Jose L ob cit p 5
[55]
REQUERO José L, ob cit p 6
[56]
CALÓ EMANUELLE. Bioética Nuevos derechos y autonomía de la voluntad. Ediciones
La Roca. Buenos Aires, 2000.
[57]
REQUERO, José L, ob cit p 7
[58]
Código Civil Venezolano 1982 Artículo 4.
[59]
Consideraciones sobre el Documentos de Voluntades Anticipadas (julio 2011) de
la Comisión Bioética de Cataluña. Colegio de Notarios. Barcelona
[60]
Ley Foral de navarra 25 Abril 2002 sobre derechos del paciente a las voluntades
anticipadas, a la información y a la documentación clínica, citada por REQUERO,
ob cit p 4
[61]
Ley 21/2000 Cataluña de fecha 29 de diciembre sobre los derechos de información
concerniente a la salud y a la autonomía del paciente y a la documentación
clínica cita de REQUERO ob cit pp 10-11
[62]
REQUERO, ob cit p 12
[63]
REQUERO, j, ob cit p }p 15-16
[64] CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO CON RESPECTO A LAS APLICACIONES DE LA
BIOLOGÍA Y LA MEDICINA (CONVENIO RELATIVO A LOS DERECHOS HUMANOS Y BIOMEDICINA)
Oviedo, Espala, 04 Abril 1997.
[65]
SGRECCIA, E, ob cit p 589
[66]
MARCOZZI V, il cristiano di fronte all´eutanasia. La Civilitá cattolica, 1975,
citada por SGRECCIA, ob cit, p 592.
[67]
Declaración sobre la Eutanasia(Iura et bona) del 05 de Mayo 1980 Sagrada Congregación
para la Doctrina de la Fe, citada por SGRECCIA ob cit p 592
[68]
Alocución a la Unión Médico-Biológica San Lucas, 1944 cita de SGRECCIA, ob cit
p 601
[69]
Encíclica MYSTICI CORPORIS CHRISTI 29 de Junio 1943 Documentos Pontificios
consultado en internet
[70]
Discurso de SS Pio XIi en el I Congreso Internacional de Histopatología del
Sistema Nervioso, a4 de septiembre de 1952 citado por SGRECCIA, ob cit p 601.
[71]
BERNAD MAYNAR RAFAEL. La Regulación de la Reproducción Asistida en el Derecho
Comparado. Separata de Estudios de Derecho Civil Libro Homenaje a José Luis
Aguilar Gorrondona. Colección Libros Homenaje No 5 Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas 2002.
[72]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999, Artículo 110
[73]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 127
[74]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 19
[75]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 20
[76]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 28
[77]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 43
[78]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 44
numerales 1 al 5
[79]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 46 num 3
[80]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 56
[81]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 76
[82]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 77
[83]
La incorporación de la inseminación artificial, si bien ni se ha hecho no con
la finalidad de incentivar y proteger el derecho a la procreación como garantía
subyacente de los derechos humanos en el contexto de esta norma citada, tuvo
lugar con ocasión de la aprobación de la Ley de Reforma Parcial del Código
Civil, vigente a partir del año 1982; en el Código Civil del año 1943 no se
preveía el supuesto de la inseminación artificial para la fecundación y
concepción del hijo
[84]
Tanto en el Código Civil reformado en el año 1982 como en su predecesor del año
1942 se establecía la presunción de paternidad del hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la disolución o anulación,
esta presunción puede ser desvirtuada (PRESUNCIÓN IURI FACTI) para el presunto
padre, si prueba en juicio que le ha sido imposible físicamente tener acceso a
su mujer durante el período de la concepción de aquél, o que en ese mismo
período vivía separado de ella. En el Código Civil del año 1942 establecía la
presunción de paternidad del hijo legítimo concebido durante el matrimonio y se
presumía concebido durante el matrimonio al hijo nacido después de 180 días de
la celebración del matrimonio hasta los 300 siguientes a su disolución o
anulación; como puede observarse, la presunción abarcaba en ese instrumento
legal la protección al concebido (concepturus) más que al propio nasciturus.
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