LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTROL POSTERIOR TRIBUTARIO SEÑALADAS EN EL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO 2020
LA
ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTROL POSTERIOR
TRIBUTARIO SEÑALADAS EN EL CODIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO 2020
Por Juan Carlos Colmenares Zuleta
El
Código Orgánico Tributario aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente [1]
mediante Decreto del 29 Enero 2020, [2] ha
incluido una norma [3]
que permite a la Administración Tributaria , en uso de sus facultades ejercer
el control posterior tributario, luego
de efectuados los procedimientos de verificación o fiscalización y
determinación, el cual podrá efectuarse a sus resultados en los siguientes
supuestos:
1. Cuando
por causa sobrevenida tengan conocimiento de hechos, elementos o documentos que
de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto
2. Cuando
existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del
procedimiento verificación o fiscalización y determinación, se encuentre
incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor
y Fuerza de Ley contra la Corrupción.
¿Cuáles son esas facultades de
control posterior tributario atribuidas a la Administración Tributaria?
Conforme
lo establece este Decreto Constituyente de Código Orgánico Tributario, la
Administración Tributaria está facultada para determinar de oficio los
impuestos sobre sistemas de base cierta y presunta, para verificar los deberes
formales tributarios de contribuyentes, así como del cumplimiento de deberes
materiales de contribuyentes y responsables, entre otras facultades y
atribuciones; hablar el ejercicio de un control posterior tributario supone el
reexamen de actuaciones tributarias que hayan quedado firmes en vía
administrativa , esto es, controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos , gastos
y bienes, bajo normas imperativas de control de otros organismos independientes
de la Administración Tributaria, de manera que, en todo caso, el control posterior
como lo denomina así la norma en comento, se refiere, necesariamente a lo
relativo al control interno que está atribuido constitucionalmente [4] a
órganos de control fiscal como lo es la Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control Fiscal y según lo establecido en la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control Fiscal[5];
en este sentido, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece
normas relativas al Sistema de Control Interno, cuya máxima representación
estará conferida a la Oficina de Auditoría Interna, como órgano jerárquicamente adscrito al Despacho del Superintendente del Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la cual entre otras
funciones ejercerá la del examen posterior, objetivo, sistemático y profesional
de las actividades administrativas, financieras, presupuestarias y operativas
del SENIAT, e indica igualmente , a
mayor abundamiento del ejercicio de un control independiente, que el personal,
funciones y actividades de esta Oficina de Auditoría Interna se desvincularán
de las operaciones sujetas a control para garantizar la independencia,
objetividad e imparcialidad del mismo, y su designación por parte del
Superintendente Tributario se hará solo de acuerdo a resultado de concursos
para provisión de cargos ordenados por la Contraloría General de la República,
y entre las funciones atribuidas a esa Oficina de Auditoria podemos destacar,
entre otras, las de ejecutar procedimientos de control, examen de cuentas,
realizar auditorías e inspecciones, ejercer las potestades de investigación,
abrir, sustanciar y decidir
procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas.[6]
Esto pone de manifiesto que toda función de control posterior a que alude la
norma en comento se refiere al ejercicio del control interno, sea ése posterior
o control de gestión de resultados de la actividad administrativa tributaria
ejercida por el Servicio Nacional Tributario SENIAT[7]
como órgano sometido al control, vigilancia y fiscalización de ingresos, gastos
y bienes públicos y de las operaciones relativas a los mismos en los términos
de la ley que rige la materia y que hemos citado[8]
por parte de los organismos superiores de control.
Calificación de los supuestos
legales señalados en el Código Orgánico Tributario para ejercer el control
posterior tributario.
1. Cuando
por causa sobrevenida tengan conocimiento de hechos, elementos o documentos que
de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.
Primeramente
es necesario señalar que por causa sobrevenida debemos entender lo que se
conoce como hecho sobreviniente o causa superviniente evidenciado éste como un hecho
o suceso que surge luego de la decisión administrativa, un hecho sucesivo,
suficiente para llevar a la modificación o revocación de la misma, o de
provocar la atribución de un derecho o el reconocimiento de uno preexistente[9]; ahora
bien, ¿está facultada la Administración Tributaria para reexaminar y calificar
como sobrevenidas determinadas actuaciones preexistentes que tengan la fuerza
para modificar actos administrativos
firmes en vía administrativa? En materia de revisión de los actos administrativos,
lo que sí corresponde a toda administración pública incluyendo a la
Administración Tributaria es la posibilidad legal de ejercer la auto-tutela de sus actuaciones bajo la revisión de oficio
de sus propios actos [10] y
más concretamente la revisión de oficio prevista en el Código Orgánico
Tributario vigente [11]
Apunta con certeza el profesor José Araujo Juárez cuando señala que la
revisibilidad de un acto administrativo se vincula, en virtud de la
sustantivación del elemento teleológico, a la potencial transcendencia jurídica
de la revisión y un acto administrativo como cualquier acto jurídico puede ser formalmente revisado cuando de la
acción de “ volver a ver” el acto, contrastando de nuevo sus fundamentos de
hecho y de derecho, puede seguirse, como efecto propio, su modificación o su
desaparición del ámbito jurídico y agrega igualmente que existe la denominada
tensión entre el principio de juridicidad y el principio de seguridad jurídica,
es decir, entre la ilegalidad de los actos administrativos cuyo mantenimiento
choca con la necesidad lógico-jurídica de que se destruyan sus efectos, y los
límites impuestos por los derechos declarados como obstáculos a la eliminación
misma en función de la protección de aquellos derechos [12];
en este sentido que venimos exponiendo, el Código Orgánico Tributario actual [13]solo
circunscribe a la Administración Tributaria la posibilidad legal de, o bien
convalidar(anular) sus actos administrativos tributarios por adolecer de
determinados vicios de nulidad relativa, o bien reconocer, de forma oficiosa o
a instancia de parte la nulidad absoluta de los actos administrativos por las
causales específicas que señala dicho cuerpo legal[14] e
igualmente confiere a dicha Administración Tributaria la facultad de corrección
por errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la
configuración de sus actos, fuera de estas facultades consideramos que la
Administración Tributaria no tiene facultades para anular( convalidar actos
administrativos) - a la letra del artículo que se comenta-ejerciendo el control
posterior atribuido en todo caso a la Oficina de Auditoría Interna en funciones
de control fiscal y menos aún pretender anular los efectos de un acto
administrativo firme, ya que por su carácter de firmeza es no impugnable salvo
por la vía extraordinaria del recurso de revisión que en todo caso corresponde
ejercerlo al contribuyente afectado por los supuestos legales señalados al
efecto en dicho Código Orgánico Tributario.
2. Cuando
existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del
procedimiento verificación o fiscalización y determinación, se encuentre
incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor
y Fuerza de Ley contra la Corrupción.
Este segundo aparte del artículo 204 del
Código Orgánico Tributario que venimos comentando señala otro de los supuestos
normativos para que la Administración Tributaria ejerza facultades de control
posterior tributario, y es,-a la letra del texto-[15]
que, podrá anular actas fiscales firmes
cuando existan elementos que presuman[16]
que el funcionario responsable o actuante en los procedimientos de
verificación, fiscalización y determinación estuviere incurso en el delito
referido, cual es el delito de concusión[17];
en este sentido, corresponde sólo a la Oficina de Auditoria Interna del
Servicio Nacional Tributario entre sus competencias las de realizar auditorías,
inspecciones, fiscalizaciones y exámenes de cuentas, ejercer las potestades
investigativas , abrir, sustanciar y decidir la responsabilidad administrativa
de los funcionarios de dicho servicio tributario, y si existieren elementos de
juicio que hagan presumir la comisión de delitos contra el patrimonio público,
como delitos de acción pública corresponderá apreciar y calificar esos
presuntos elementos punibles al Ministerio Público como titular del ejercicio
de la acción penal y serán competentes por la materia los Tribunales de Primera
Instancia Estadales en Funciones de Control el conocimiento de dicho delito de
concusión de funcionario[18]
Conclusiones
1. La
Administración Tributaria como ente del Ejecutivo Nacional carece de
competencias en materia de control posterior tributario de la acción
fiscalizadora, correspondiendo esas competencias a la Oficina de Auditoria
Interna.
2. La
Administración Tributaria, sólo podrá
revocar de oficio sus propios actos en los términos de lo señalado al efecto en
el Código Orgánico Tributario y no podrá
anular los actos administrativos
surgidos de procedimientos de verificación, fiscalización y determinación si en
éstos hubiere intervenido un funcionario presuntamente culpable del delito de
concusión referido, ya que con tal proceder estaría usurpando atribuciones de
la Unidad de Auditoria Interna del Servicio[19].
[1]
Este
Decreto Constituyente es violatorio de la legalidad y legitimidad por las
razones de todos conocidas, es nuestro deber advertirlo.
[2] Decreto Constituyente mediante el cual se dicta el Código Orgánico
Tributario publicado en la Gaceta Oficial No
6507 de fecha 29 de Enero de 2020.
[3] Decreto
Constituyente de Código Orgánico Tributario 2020 Artículo 204.
[4] Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo
[5] Ley de Reforma
Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial No 6013 de
fecha 23 de Diciembre de 2010.
[6] Decreto con
Rango Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración
Aduanera y Tributaria SENIAT Artículos
32,33 y 34.
[7] Ley de Reforma
Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal Artículos 33 y siguientes.
[8]
Ley de
Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control Fiscal Artículos2, y 9 numeral 1.
[9]
Mejías P Gilberto. El Hecho Desconocido o
Sobreviniente como requisito para la
procedencia del Recurso de Revisión. Revista de Control Fiscal No 97
Contraloría General de la República .Caracas 1981, p 170; en este sentido,
también Corte Primera de lo Contencioso Administrativo CPCA Sentencia
948/17-05-2001. Jurisprudencia CPCA Volumen
II, p 33; sobre hechos sobrevenidos sugerimos la lectura de Ana María
Nieto-Guerrero Lozano. El Recurso Administrativo de Revisión. Marcial Pons1998.
[10]
Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos 1982 Artículo 81 y siguientes.
[11] Código Orgánico
Tributario 2020 Artículo 266 y siguientes.
[12]
Araujo
Juárez José. Derecho Administrativo Parte General. Paredes Editores 1ª
Edición Caracas 2010, pp 899 y
siguientes.
[13]
Código
Orgánico Tributario 2020 Artículo 266
[14] Código Orgánico
Tributario 2020 Artículo 270
[15]
Código Orgánico
Tributario 2020 Artículo 204 Parágrafo Único
[17]
Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la
Corrupción publicada en la Gaceta Oficial No 6155 de fecha 19 de Noviembre de
2014 Artículo 62.
[18] Código Orgánico
Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial No 6078 de fecha 15 de Junio de
2012 Artículo 66.
[19]Véase Constitución de la República Bolivariana
Venezuela Artículos 49.7/138-139
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