IMPUESTO A LAS TRANSMISIONES GRATUITAS POR SUCESION Y POR DONACION 4A EDICION DIGITAL 2017

IMPUESTO SOBRE LAS TRANSMISIONES GRATUITAS POR SUCESIÓN Y POR DONACION 4ª
EDICION DIGITAL – derechos registrados 2017
Juan Carlos Colmenares Zuleta Abogado UCAB 1981 Especialista en Derecho Tributario UCV 1994
PROLOGO A LA CUARTA EDICIÓN DIGITAL
Después de tres (3) ediciones de nuestro Libro Temas de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la primera de ellas en el año 1990 bajo el sello editorial de Paredes Editores con el amable prólogo de la Doctora Cecilia Sosa Gómez, para la época, miembro de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, la segunda de ellas en el año 1998 bajo el sello editorial de Mac Graw Hill de Venezuela y la tercera de ellas en el año 2003 bajo el sello editorial de Lizcalibros con dos (2) reimpresiones de la misma editora en los años 2008 y 2011, hemos tomado la decisión de redactar una cuarta edición, esta vez en formato digital, justificando esta decisión, en primer lugar, habida cuenta de la profunda escasez de materiales e insumos gráficos para imprimir, editar y publicar libros en esta Venezuela marcada por su propia tragedia político social; en segundo lugar, habida cuenta de la escasa oferta bibliográfica que sobre el tema se ha mantenido en el deprimido mercado editorial venezolano, aun cuando se han publicado, bajo los auspicios de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario AVDT en su Manual de Derecho Tributario dos colaboraciones escritas de quien suscribe, siendo uno de los temas el impuesto a las sucesiones, más otros trabajos igualmente publicados por la misma asociación en relación al proyecto de reforma a la ley que presentamos para su discusión en el año 2011 con motivo de las X Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario y en los aportes escritos que hicimos en materia de costos o valores de mercado referenciales de los activos sucesorios , a los fines de la determinación del impuesto de sucesiones en las XII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario, además de las contribuciones escritas que hemos publicado en nuestro sitio en internet, en el marco de las nuevas tecnologías de información.
Igualmente hemos decidido poner a disposición de los lectores de mi blog, esta edición ahora digitalizada en el formato que admite dicho portal web, esta vez, recomponiendo los capítulos, desagregando algunos, agregando otros, y suprimiendo, en razón de la lectura en pantalla, de la sección dictámenes especiales a los que remitimos al lector en estas nuevas líneas, pero sin alterar en sí, la estructura fundamental de la obra, salvo su título, que pasará a denominarse desde ahora EL IMPUESTO A LAS TRANSMISIONES GRATUITAS POR SUCESION Y DONACIÓN, producto de muchas reflexiones y comentarios críticos recibidos de forma favorable y constructiva. Asimismo, esta edición, en beneficio de la fluidez de los textos a través de archivos electrónicos y su peso en el movimiento tan
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accidentado del internet en Venezuela, hemos decidido no incluir actividades prácticas para cada capítulo, de manera que el instructor, docente, profesor o consultor en impuesto de sucesiones y donaciones que deba dirigir procedimientos de planificaciones fiscales o bien de procedimientos determinativos y/o ejecutivos de las obligaciones tributarias relacionadas, maneje y diseñe el curso de estrategias metodológicas adecuadas para cada objetivo que cubriría un programa de la materia o plan de trabajo organizacional. Hemos estructurado esta edición digital en cinco (5) capítulos.
También consideramos que esta iniciativa es motivada por la necesidad de que nuestros estudiantes de pregrado y postgrado de las instituciones universitarias dispongan de referentes al momento de elegir entre sus líneas de investigación la materia de sucesiones en su perspectiva de derecho civil y de derecho tributario. Sumo a esta declaración de principios el homenaje que hago a mis compañeros de promoción de la Universidad Católica Andrés Bello en nuestro 36 aniversario de egresados este 2017, y al hecho cierto que en el año 2018 cumpliré, si así lo dispone dios nuestro señor, veinticinco(25) años como docente al servicio del postgrado en la Especialización en Derecho Tributario de la Universidad Central de Venezuela, y el transcurso de todos estos años, de las innumerables cohortes de alumnos, tesis y trabajos de grado en definitiva han sugerido dejar, este “legado” en vida para las generaciones que vienen, dios mediante, esta suerte de máximas de la experiencia en apoyo de nuevos temas, ideales y objetivos que marcarán el futuro de nuestras instituciones formativas y de nuestra especialización; quise también con esta decisión, conjurar cualquier conflicto en los sentimientos de quien ya siente que ha escrito lo bastante y suficiente en la materia de sucesiones, una materia tan abandonada por el propio Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, que nunca mereció, ni de parte del Ejecutivo Nacional ni del legislativo un estudio concienzudo y serio de este impuesto como modelo de política fiscal redistributiva del ingreso público, como lo vemos en jurisdicciones como los países de la unión europea y muy especialmente, en las comunidades autónomas españolas de tanta tradición y juicio crítico necesario al tiempo que proclaman reformas y movimiento fiscal de sus imposiciones. En fin, hemos decidido que el público conozca de sus instituciones jurídicas, sobre todo en estos tiempos tan difíciles, donde parece que la justicia está cautiva, con grilletes en un sótano edificado por quien no cree en ella ni en su pareja indisoluble que es el Estado de Derecho.
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No hemos renunciado a los derechos de autor para nada, no renunciamos a los derechos humanos, patrimoniales, morales, a la paternidad de la obra, a su integralidad, a la revocatoria o cesión de derechos, ni al derecho de divulgación y al inédito y nos apegamos fuertemente al derecho de propiedad sobre este intangible que garantiza nuestra Constitución de la República de 1999 y en particular en lo que refiere la Ley sobre el Derecho de Autor del año 1993, según la cual se considera creada la obra, independientemente de su divulgación o publicación, por el solo hecho de la realización del pensamiento del autor, aunque la obra sea inconclusa, se estima divulgada cuando se ha hecho accesible al público por cualquier medio o procedimiento y publicada la que ha sido reproducida en forma material y puesta a disposición del público(LSDA Artículos 5 y 6); la obra será publicada por capítulos en nuestro blog de acceso a internet www.valoislamotte2.blogspot.com con las condiciones y limitaciones que genere el portal, así como también será anunciada y divulgada por medio de las redes sociales que tenemos asociadas en nuestras actividades diarias. Esperamos que esta cuarta edición, ajustada en lo posible a los cambios normativos vinculantes ocurridos desde el año 2003, última edición, y que su formato más adaptado a las necesidades de espacio, celeridad y accesibilidad no afecten en nada la densidad propia del texto documentado y tratado, y sin perder su principal visión de practicidad característica de los textos de impuesto. No sabemos el tiempo que durarán las entregas, pondremos nuestro máximo esfuerzo para hacer realidad este proyecto.
Dedicamos esta Edición: A mi familia, A la memoria de mis seres queridos difuntos, A mis alumnos. Caracas, 28 Junio 2017.
Juan Carlos Colmenares Zuleta. Abogado Universidad Católica Andrés Bello 1981. Especialista en Derecho Tributario Universidad Central de Venezuela 1994. Miembro de Número de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Asistente Legal Ministerio de Hacienda 1977-1980. Examinador Fiscal y Abogado Fiscal en la Contraloría General de la República 1980-1990. Profesor de la Especialización en Derecho Tributario en la UCV desde 1993. Profesor de la ENAHP 1983-1984-1995 a 2010. Consultor de diagnóstico y procesos fiscales y administrativos en COFAE, ISUM, CEUJAP, FUNDEXPROF, IDEPROCOP, GIDE, IADAGCA, entre otras consultoras y organizaciones públicas y privadas. Blog www.valoislamotte2.blogspot.com twitter @pengersley @buxoheveden
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CAPITULO PRIMERO
1A LA SUCESIÓN COMO MODO DERIVADO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
En su sentido etimológico, sucesión quiere decir, en su primera acepción, entrada o continuación de una persona en el lugar de otra. Jurídicamente, la sucesión es un modo de adquisición de la propiedad, en los términos del artículo 796 del Código Civil, según el cual, “la propiedad de adquiere por ley, por sucesión y por contrato...”, este modo es, evidentemente, un modo derivado, a diferencia de los modos originarios, representados por la prescripción adquisitiva, la ocupación y la accesión, con la sucesión, el bien u objeto de derecho entra al patrimonio de otra persona, sin que por ello deban confundirse ambos, en una nueva relación jurídica; no entra en el patrimonio por el azar o bien por un hecho de la naturaleza o por el transcurso del tiempo, entra precisamente por haber operado un cambio de titulares, o una sustitución con ocasión de la muerte. Pothier 1 define la sucesión como la transmisión de todos los derechos, activos y pasivos del difunto a la persona de su heredero, e igualmente asienta que la herencia es la universalidad de los derechos activos y pasivos de un difunto, considerada independientemente de la transmisión que de ellos se hace a la persona del heredero2
1B SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE O ACTO MORTIS CAUSA
Si el tratamiento legal de la sucesión, según el apartado anterior, conlleva implícita la sustitución, entonces, la sucesión se compone de todos los supuestos en que se produce el cambio o sustitución de uno o más sujetos en una relación jurídica, o de un conjunto de relaciones jurídicas 3 El Código Civil de Argentina, citado por Zannoni, señala en su artículo 3.262 que” las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores”
1 Pothier, Traité des Succesiones, cita de Farrera , Celestino, Sucesiones, Tomo I, Ediciones Vegas Rolando, Caracas, 1977, pág 17.
2 Pothier, idem p 17
3 Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de las Sucesiones, Editorial Astrea, Lavalle 1208 Buenos Aires, 1989, pág 1.
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4Nuestro Código Civil Venezolano reformado en 1982, dispone en su artículo 807 que las sucesiones se defieren por la ley o por testamento, sin añadir ni segregar en el enunciado de esta norma, ni aludir de ningún modo al cambio o sustitución de sujetos que es lo que caracteriza a la sucesión; en este sentido, López Herrera coincide plenamente con los anteriores postulados al afirmar la factibilidad de que un derecho subjetivo u obligación cambie de titular, sin que por ello se extinga 5 La muerte comprobada de una persona, será en principio, el elemento desencadenante de la nueva situación jurídica causada con motivo de la sucesión, y decimos en principio, ya que puede no existir la certeza de muerte, para lo cual el mismo legislador civil ha dispuesto una serie de indicios y presunciones legales para establecer con certeza la muerte de la persona, ya se trate de ausencia, de no presencia, de muerte presunta o de muerte en accidente; en este caso, las presunciones deben ser antesala para las declaratorias definitivas, muy especialmente con lo que respecta al delicado momento de la apertura de la sucesión, momento a partir del cual, no sólo se derivarán consecuencias en el derecho civil, sino también en el derecho tributario, objeto de esta obra. Igualmente resulta interesante la evolución que ha tenido el concepto de muerte, de acuerdo a la Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos en su artículo 3 define la muerte encefálica como pérdida absoluta e irreversible de todas las funciones encefálicas y del tallo cerebral y asimismo define la muerte violenta como la muerte que ocurre a consecuencia de accidentes, suicidios u homicidios6
1C DERECHO HEREDITARIO
Conocido por un sector de la doctrina como derecho sucesorio, autores entre los cuales cabe mencionar a Rosalía Buenrostro Báez y Edgar Baqueiro Rojas en su Derecho de Familia y Sucesiones, como aquel derecho que tiene su justificación en la característica de perpetuidad del derecho de propiedad, ya que, según ellos, a la muerte de una persona el derecho se halla en la disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del muerto, a fin
4 Zannoni, ob cit pág 1
5 López Herrera, Francisco, Derecho de Sucesiones, Ediciones Universidad Católica Andrés Bello, Manuales de Derecho, Caracas, 1994, pág 33
6 Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos publicada en Gaceta Oficial No 39.808 de fecha 25 Noviembre 2011 Artículos 3 y 25.
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de que el patrimonio privado no quede desprovisto de su titular 7 El derecho hereditario, en opinión de López Herrera, es el conjunto de normas y de principios jurídicos que gobiernan la transmisión del patrimonio que deja una persona que fallece, a la persona o las personas que le suceden 8 con lo cual, podemos concluir que ambas acepciones conllevan el mismo significado, sin perjuicio de la crítica de los civilistas, entre los cuales podríamos mencionar a Torres Rivero, quien afirma que la disciplina debe llamarse derecho sucesoral o de sucesiones, descartando la denominación derecho hereditario, por referirse únicamente a herencia 9 , cuestión que , por razón de tiempo y espacio no podemos abordar a profundidad, no sin mencionar las justas raíces de esta terminología en el Derecho Romano, y luego , con la influencia determinante para nuestro orbe del Código Napoleónico Francés de principios del siglo XIX.
1D HERENCIA Y LEGADO
La herencia, en su vocablo más simple, comprende el conjunto de activos y pasivos del llamado de cujus,, en la expresión del latín ,aquel de cuya sucesión se trata, causante o difunto, y conjuntamente las relaciones jurídico patrimoniales que suscitan el mecanismo de la transmisión de derechos y bienes susceptibles de valoración económica; en opinión de Torres Rivero 10 cuando se sucede en el todo o en parte alícuota, se está en presencia de sucesión por herencia, por ello conceptúa la herencia como el patrimonio transmitido, en una visión objetiva del término, identificando así, las dos modalidades de heredar, esto es, por transmisión de la universalidad o totalidad y por transmisión de parte alícuota o fraccionada de esa universalidad, es por esto que una persona puede ser heredera de un cien por ciento (100%) o de un sesenta y seis con sesenta y cinco por ciento (66,65%), o bien con el equivalente a cuatro sextas partes del acervo hereditario (4/6) Distinto, aunque muy
7 Baqueiro Rojas, Edgar y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Harla, México, 1990, pág 252.
8 López Herrera, ob cit, pág 32
9 Torres Rivero, Arturo L, Teoria General del Derecho Sucesoral, Tomo I, Ediciones Imprenta Universitaria. Universidad Central de Venezuela, 1984, pág 4
10 Torres Rivero, Tomo I ob cit pág 76
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similar es el caso del legado testamentario, ya que lo común en este cambio o sustitución de sujetos en la relación jurídica surgente, es que existe igualmente transmisión gratuita de derechos por causa de muerte, pero la determinación y particularidad del objeto legado, le hace merecedor de una denominación distinta, ya que es una designación particular, individual y determinada de un bien o derecho de parte del testador, con ello no compartimos lo dicho por Torres Rivero, en el sentido de atribuir exclusivamente al legado la transmisión de parte alícuotas, ya que bien podrían ser alícuotas indeterminadas, lo que haría inexistente la cláusula testamentaria objeto de legado 11 El legado por su parte, representa una atribución patrimonial mortis causa hecha por el causante en el testamento a favor de alguien, 12con lo cual ya anticipamos una de las modalidades en que se puede suceder a una persona, cual es la sucesión testamentaria; en nuestro Código Civil, ya se advierte esta afirmación, al leerse el artículo 895, según el cual “ Las disposiciones testamentarias pueden hacerse a título de institución de heredero, o de legado, o bajo cualquiera otra denominación propia para manifestar la voluntad del testador.”, por ello se habla, cuando se dispone un legado testamentario, se dice que se ha instituido como legatario al beneficiario , quien recibe un llamado directo de parte del propio testador, a diferencia de lo que sucede con el heredero, quien puede serlo de la universalidad o de una alícuota, como antes se dijo. Merece atención , al referirnos a las especies de legados, la clasificación que hace Polacco en su obra De las Sucesiones 13 al citar al Código Civil Francés, al considerar el llamado legado universal, definido como aquel por el cual el testador da a una o varias personas la universalidad de los bienes que dejará a su muerte, y asimismo, se define el llamado legado a título universal, como aquel mediante el cual el testador lega una parte alícuota de los bienes de los que la ley le permite disponer; entre nosotros, no cabe otra clasificación de las disposiciones testamentarias, como a título de heredero o de alícuota parte o bien a título particular; el propio Polacco se aparta de esta distinción, salvando las grandes diferencias existentes, en su criterio, entre la legislación italiana y la francesa en materia de sucesiones; en nuestro Código Civil vigente, ya
11 Torres Rivero,Tomo I, ob cit pág 76
12 Zannoni, ob cit pág 14
13 Polacco, Vittorio. De las Sucesiones, Editorial Europa América, Bosch y Cía, Buenos Aires, 1982, Tomo I, pág 323.
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encontramos la tendencia a no considerar universalidades en las disposiciones a título de legado en el testamento, cuando observamos el artículo 899, según el cual “ la disposición universal o parcial que haga de sus bienes el testador a favor de su alma, sin determinar la aplicación o simplemente para misas, sufragios, usos u obras pías, se entenderá hecha a favor del patrimonio de la Nación.” Igualmente, existen las modalidades del pre-legado, según el cual, el legado que hace el testador lo hace en provecho de un heredero, coexistiendo en tal caso, dos instituciones en una misma persona 14; también puede darse el caso de que un heredero legitimario pueda ser beneficiado con una disposición de un legado, supuesto en el cual se da el pre-legado. El sub-legado es, aquel legado que el mismo beneficiario debe pagar o entregar a otro beneficiario, por mandato del testador, en uso de su voluntad, y sin lesionar derechos de herederos forzosos u otra norma de orden público, le confiere al testador una auténtica autoridad en la determinación y adjudicación de vocación hereditaria. Existe pre-legado, cuando el legado es hecho a favor del heredero ya sea testamentario o ab intestato, reuniendo en una misma persona dos títulos: uno como legatario de una cosa cierta y determinada y otro como heredero sobre el resto de los bienes; existe sub legado, cuando es el propio legatario el que resulta gravado con una prestación a favor de una determinada persona15
1E DEFERIMIENTO Y APERTURA DE LA SUCESIÓN
Es de especial interés precisar, en qué momento ocurre la sucesión, no sólo a efectos civiles, sino también a efectos tributarios; el artículo 807 del Código Civil, al referirse a las clases o tipos legales de sucesiones admisibles, señala una palabra clave, cual es el deferirse las mismas por ley o por testamento. Deferir implica el llamado deferimiento o delación de la herencia, delación o llamado a suceder para Torres Rivero 16 quien ubica previa a la delación el momento de la apertura de la sucesión, que significa que quien ha muerto ha de ser sucedido, de manera que el proceso lógico podría construirse armónicamente de la siguiente manera: la muerte o su presunción legal, determina la
14 Zannoni, ob cit pág 604
15 Rojas, Agustín. Nuevo Derecho Hereditario. Bufete Editor, Caracas 1984, p 203.
16 Torres Rivero, ob cit Tomo I
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apertura de la sucesión, la cual se abre en cualquiera de esos supuestos, y al darse uno de ellos, surge el llamado a suceder o delación o deferimiento, causando la llamada vocación hereditaria, definida en forma precisa por Torres Rivero, al señalarla como la expectativa, la esperanza de suceder que tiene el futuro sucesor 17; pero aun cuando la secuencia lógica de estas etapas, concluya con la fase de adquisición o repudiación de la herencia o legado, no supone una separación absoluta entre ellas, ya que como lo afirma muy bien Zannoni, la muerte, la apertura y la transmisión o adquisición de la herencia o legado se causan en el mismo instante y no hay el menor intervalo de tiempo ya que son indivisibles 18 En opinión de López del Carril, la sucesión mortis causa se abre por la reunión de tres elementos: a) la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante o por la presunción de su fallecimiento; b) la vocación sucesoria, que es el llamamiento del sucesor por la ley o por la voluntad del causante expresada en testamento válido y c) la aceptación de la herencia, pues la transmisión no se opera sin que medie un acto voluntario por parte de aquel a quien se atribuye la calidad de heredero y que tiene el derecho de optar entre recibir o repudiar la herencia19
1F CLASES DE SUCESIÓN
Ya el precitado artículo 807 nos dice la forma en que va a producirse el llamado deferimiento, es decir, por orden de la ley o por virtud de la ley y por el testamento. La sucesión intestada o ab intestato se le denomina así, en razón de se la ley quien dispone la forma de liquidar el patrimonio del de cujus,; así lo reconocen Baqueiro y Buenrostro 20en cuanto a la cita a la legislación mexicana, para la legislación argentina, siguiendo al maestro Zannoni , la sucesión intestada es aquella que opera en virtud del llamamientos legítimos, sin intervenir la voluntad del causante expresada en testamento, y es por eso que en la mayoría de las legislaciones se le denomina igualmente sucesión legítima. Uno de los basamentos que ha sostenido la doctrina civilista en la conformación del orden de suceder ab intestato ha sido el llamado orden natural de los afectos, y es por ello que nuestra
17 Torres Rivero, ,Tomo I, ob cit pág 178
18 Zannoni, ob cit pág 18
19 Lopez del Carril, Julio, Derecho de las Sucesiones, Depalma, Buenos Aires, 1991, p 14.
20 Baqueiro y Buenrostro, ob cit pág 355
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legislación reconoce herederos forzosos, como puede ser en primer lugar el hijo concebido que luego probase su filiación ( refiriéndose el Código Civil desde luego al nasciturus, o el ya concebido que está por nacer), el hijo, con ocasión de la reforma de 1982, obtiene un rango y posicionado privilegiado, no tanto en cuanto al hijo legítimo, es decir, el habido de matrimonio de sus progenitores, sino de aquellos otros hijos, como el hijo adulterino, concebido en la época en sus padres estaban impedidos de contraer matrimonio por vinculo anterior, o de los hijos incestuosos, es decir, los concebidos en la época en que sus padres estaban impedidos de casarse por vínculos de la sangre, o el hijo sacrílego, que es el concebido en la época en que sus padres estaban impedidos de casarse por vínculos religiosos, en especial en las iglesias donde predomina como norma obligatoria el celibato, a diferencia de otras iglesias protestantes. En el Código Civil de 1922 existía esta especie de discriminación a favor del hijo o descendiente legítimo, a tenor de aquel artículo 813, que señalaba que al padre a la madre y a todo ascendiente suceden sus hijos legítimos o los descendientes legítimos de éstos. El Código Civil de 1942, reconocía vocación hereditaria ab intestato para los descendientes naturales de la persona, es decir, los hijos concebidos en época en que sus padres no estaban casados o eran viudos o divorciados, de manera que no nacían con el título de legítimos; en este sentido conviene recordar el artículo 823 del Código en comento, que señalaba:” Los hijos naturales o sus descendientes legítimos o naturales que lo sean por la línea paterna, cuando concurran con hijos legítimos o descendientes legítimos de éstos, tomarán para cada uno de ellos y para cada grupo de descendientes, representante de un hijo natural, una parte igual a la mitad de la cuota que corresponda a un hijo legítimo. Sólo se evidenció, tanto en el de 1922 como en el de 1942, una equiparación de esos hijos naturales, cuando se les equiparaba a los hijos legítimos en cuanto al derecho de suceder a su madre natural y a los ascendientes de ella 21 En el Código Civil de 1982, en su artículo 822, dispone los derechos del hijo se convierten en un sólido bloque al serles reconocida vocación hereditaria, prescindiendo de las condiciones en que fueron concebidos, bastando en todo caso probar su filiación con respecto a su causante. Otro heredero que sigue esa exigencia forzosa es el cónyuge, quien no es pariente
21 En materia de normas sobre el orden de suceder en el Código Civil Venezolano de 1942, puede consultarse ampliamente a Benito Sanso Rotondo. El Orden de Suceder en el Derecho Venezolano, Repertorio Forense 2do trimestre, Caracas, 1967 publicado en el Libro Homenaje a Benito Sanso Estudios Jurídicos. Universidad Central de Venezuela, Caracas 1982.
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consanguíneo del otro, salvo casos de uniones matrimoniales dispensadas entre primos o sobrinos y tíos, de acuerdo a la normativa del Derecho Canónico, en el caso de la Religión Católica.
El cónyuge es otro de los llamados a suceder en la sucesión intestada, que por su carácter excluye a otros parientes salvo al hijo. El cónyuge no es pariente del causante, es un vínculo civil o religioso que une a dos personas, hombre y mujer, con excepción al matrimonio católico celebrado entre parientes consanguíneos con dispensa obtenida para ello, como podrían ser entre primos, por ejemplo. El Código Civil Venezolano de 1922, en su artículo 814, otorgaba vocación hereditaria sucesoral al cónyuge, señalando que “el viudo o la viuda concurren con los descendientes, tomando una parte igual a la de un hijo”
En el Código Civil Italiano de 1865, se establece en el artículo 753, que cuando al cónyuge difunto sobrevivan hijos legítimos, el otro cónyuge tiene sobre la herencia de aquél el usufructo de una porción hereditaria igual a la de cada uno de los hijos también del cónyuge. Si concurren hijos naturales con legítimos, el usufructo del cónyuge es de una porción igual a la que corresponde a cada hijo legítimo, con lo cual queda claro que el cónyuge en esa legislación, sólo tendría como porción sucesoral que heredar, un derecho de uso y goce de bienes, pero no un derecho de disponer de los mismos, ya que no se corresponde a la esencia misma del usufructo 22 Con igual sentido se expresa el Código Civil Francés de 1984, en su artículo 767, según el cual, el cónyuge sobreviviente,
Al no pertenecer a la familia de sangre, no recoge en propiedad la sucesión del esposo premuerto, sino cuando éste no deja herederos legítimos ni naturales. Si existen herederos de esta especie, recoge sólo una parte en usufructo, según sea la proximidad de aquellos herederos 23
En nuestro vigente Código Civil vigente de 1982, se asienta la vocación hereditaria del cónyuge sobreviviente en la institución civil del matrimonio, que crea derechos sucesorios para el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate, cesando la vocación antes dicha en
22 Código Civil Italiano de 1865 en Polacco, Tomo II, ob cit pág 492
23 Código Civil Francés, artículo 767. Ediciones Prat/Europa, Editeur París, 1985.
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los casos de separación de cuerpos y bienes sea por mutuo consentimiento o contenciosa, salvo prueba de reconciliación. Esta separación, según el artículo 823 en comento, debe ser conjuntamente de cuerpos y bienes decretada por el Tribunal competente, ya sea mutuamente consentida o bajo contención de los cónyuges, no bastando una o otra indistintamente, igualmente se señala la concurrencia del viudo o viuda con o sin los hijos, tomando una parte igual a la de uno de ellos, sin embargo quedan dos situaciones prestas al análisis y la reflexión, y es precisamente si sólo ambas separaciones conjuntas son causa de cesación de la vocación hereditaria del cónyuge sobreviviente, además del divorcio sentenciado, cuestión que plantea la existencia o no de vocación hereditaria entre cónyuges, preexistiendo capitulaciones matrimoniales, y asimismo, la elevación constitucional del concubinato de acuerdo al artículo 77 de la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999, al equiparar esas uniones de hecho estables al matrimonio, en todos sus efectos, siendo uno de ellos el conferimiento de la vocación hereditaria recíproca entre ellos; según la norma constitucional, se protegen las uniones no matrimoniales entre hombre y mujer surtirán los mismos efectos que el matrimonio si cumplen los requisitos establecidos en la ley; en este sentido, no son equiparables el concubinato con la unión estable de hecho, el concubinato definido en doctrina como la comunicación o trato de un hombre con su concubina, la concubina es considerada como la manceba o mujer que vive y cohabita con algún hombre como si fuera su marido, siendo ambos libres o solteros y pudiendo contraer entre sí legitimo matrimonio24 En el Código Civil Venezolano de 1982 se configuró la denominada presunción de comunidad concubinaria, más allá de dar carta de naturaleza al estado de concubino o concubina, en este sentido, se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos y tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro, esta presunción no aplicará si uno de ellos está casado25 El Código Civil venezolano hasta el año 1999 solo reconocía la posibilidad de la
24 Escobar Velez Edgar Guillermo y López Hurtado, Beatriz. La Unión Marital de Hecho. Editora Juridica de Colombia, 2ª Edición 1997, p 82; en este sentido puede citarse a González, Arquimedes E. El Concubinato. Editorial Buchivacoa, 1999.
25 Código Civil Artículo 767. En la evolución legislativa de esta norma, podemos comentar que en el Código Civil Venezolano de 1942, la carga de la prueba a favor de la presunción recaía
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declaratoria de una comunidad de bienes entre hombre y mujer involucrados en una unión no matrimonia, sino más bien en una unión societaria que, una vez comprobada, cada pareja podría tener derechos patrimoniales asimilables a cualquier sociedad de personas, pero la vocación hereditaria sólo se daría entre los concubinos y sus hijos, no cabía vocación hereditaria entre ellos, no obstante obtuvieren a su favor una acción mero declarativa de estado concubinario, ni mucho menos la obtención de una declaración conjunta de relaciones concubinarias pronunciada por juez o notario(las denominadas cartas de concubinato); en todo caso la presunción requiere el cumplimiento de un requisito fundamental: el probar que cada uno de los integrantes de la pareja conformada por hombre y mujer, han vivido en forma permanente en estado marital, es decir, cumpliendo los deberes y ejerciendo los derechos civiles derivados del matrimonio según las normas del Código Civil, y esta declaratoria o acción mero declarativa 26 de estado solo confería el carácter de comunero, mas no herederos entre sí por no tratarse de matrimonio válidamente contraído. Con ocasión de la aprobación soberana y refrendada de la Constitución de 1999, la unión no matrimonial entre hombre y mujer surtirá los efectos idénticos del matrimonio si se cumplen los requisitos legales, es decir: 1) existencia de una unión entre un hombre y una mujer; 2) que dicha convivencia sea de forma permanente, estable y 3) que ninguno de los dos esté casado27 supuesto en el cual cesa toda pretensión marital por haberse configurado una relación calificada como adúltera, delito previsto en el Código Penal Venezolano; no podrán calificarse asimismo como uniones concubinarias las uniones legalizadas conforme al derecho extranjero, el concubinato múltiple y homosexual(en este sentido uniones transexuales, bisexuales, transgénero) y las denominadas uniones eventuales o inestables, de consiguiente, no tendrían entre sus derechos civiles reconocidos el de heredar y como única excepción podría configurarse como legatarios calificados como extraños en un testamento respecto del testador.
plenamente en la mujer o manceba, quien debía comprobar que había vivido permanentemente en tal estado y que asimismo, habría contribuido al aumento del patrimonio del hombre(Código Civil 1942 Artículo 767)
26 La acción mero declarativa de cualidad hereditaria tiene única y exclusivamente el objeto principal o fundamental de la hereditas petitio(la acción de petición de herencia), al margen de todo propósito reivindicatorio( cita de López Herrera, Francisco, Derecho de Sucesiones, ob cit, p 662)
27 Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Gerencia Jurídico Tributaria Consulta No DCR-510754-2766 del 01 Agosto 2001.
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El Tribunal Supremo de Justicia, por órgano de la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 05 de Agosto de 2002, en respuesta a un recurso de interpretación del artículo 77 Constitucional, declara improcedente la misma, en razón que dicha Sala estaría arrogándose exclusivas competencias de la Asamblea Nacional, como lo era el regular situaciones jurídicas con carácter general y abstracto sin estar autorizada para legislar en la materia, y además, por el hecho que la pretensión no colide ni implícita ni explícitamente con otro dispositivo constitucional o si la redacción del citado artículo 77 Constitucional indujera a confusión, o si la norma fuere calificada como densa u obscura, motivo por lo cual se declaró la improcedencia de la interpretación solicitada28 Posteriormente, la Sala Constitucional, ante solicitud de nueva interpretación del artículo 77 Constitucional, entra a analizar el denominado concubinato putativo, que nace cuando uno de los miembros de la unión permanente estable, de buena fe desconoce la condición de casado del otro; en el texto del fallo se señala que la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada como en el matrimonio, por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente estable entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo que ponderará el juez, el cual es el que califica la estabilidad de la unión; asimismo, el fallo dispone que al equiparar la unión estable con el matrimonio, entre los sujetos que la conforman, ocupan un rango similar a los rangos de los cónyuges, y existen derechos sucesorales a tenor de lo señalado en el artículo 823 del Código Civil, siempre que la muerte de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unión, y una vez cesada, la situación será igual a la de los cónyuges separados de cuerpos o divorciados y al reconocerse los componentes de la unión esos derechos sucesorales en relación al otro, el sobreviviente al ocupar el puesto de un cónyuge, concurre con los otros herederos según el orden de suceder, y habría que respetarle su legítima según lo previsto en el artículo 883 del Código Civil en una sucesión testada29 En todo caso, ante la ausencia de normas especiales sobre las uniones estables de hecho, y habida consideración de que este último criterio resulta vinculante en el orden constitucional, concluimos en que solo mediante una acción judicial que declara la unión estable y permanente de la pareja,
28 TSJ-SC sentencia de fecha 05 Agosto 2002 Caso Maria Emilia Zambrano, con ponencia de José Manuel Delgado Ocando, en este sentido, remitimos al lector a la edición reimpresa de nuestro libro Temas de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, Lizcalibros, Caracas 2011.
29 TSJ-SPA sentencia de fecha 15 de Julio de 2005 Caso Carmela Mamiperi, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero.
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equiparándolos a los esposos en el matrimonio, es cuando al momento de la apertura de la sucesión de uno cualesquiera de ellos, el sobreviviente tendría vocación sucesoria respecto del cónyuge fallecido, asimismo, debemos indicar que, tratándose de una decisión judicial declarativa de estado(unión no matrimonial con efectos de matrimonio) entre el hombre y la mujer, una vez firme, debe ser insertada en el Registro Civil, y los jueces estarán obligados a remitir copia certificada de la decisión judicial a las oficinas municipales de registro civil para su inserción en el libro correspondiente, y asimismo, el registro civil debe expedir el acta de unión estable de hecho que contendrá los requisitos señalados en la ley que regula la materia30
El cónyuge puede acudir a la herencia intestada del cónyuge fallecido, si no existieren hijos, con las siguientes personas: Si concurren ascendientes y cónyuge, de acuerdo al Código Civil Venezolano de 1982, en su artículo 825, la mitad de la herencia corresponde a los ascendientes y la otra mitad al cónyuge; si no hay ascendientes, entran en el orden de suceder los hermanos del causante, y aquellos sobrinos que lo sucedan por derecho de representación, si es así, la mitad de la herencia corresponderá al cónyuge y la otra mitad a los hermanos o y sobrinos dichos; pueden también concurrir el cónyuge y sobrinos, hijos de hermanos premuertos todos por ejemplo, en este caso estamos refiriéndonos a los parientes colaterales. También es claro para el legislador civil venezolano, como para el resto de las legislaciones comparadas examinadas, que el cónyuge, suceda con los hijos o con los otros parientes mencionados, no tiene respecto del cónyuge difunto, vocación hereditaria a título de gananciales del matrimonio habidos con el difunto, ya que ese cincuenta por ciento, le corresponde por extinción de la comunidad de gananciales matrimoniales, más bien el cónyuge es heredero de la otra mitad que es efectivamente lo transmitido por acto mortis causa, por ello, es un error frecuente el que se comete cuando se afirma que el cónyuge sobreviviente hereda la mitad más uno, lo correcto es, que el cónyuge sobreviviente recibe su cincuenta por ciento (50%) por concepto de gananciales al extinguirse la comunidad sucesoral y concurre con vocación hereditaria sobre la otra mitad con las personas antes mencionadas en el orden de suceder.
30 Ley Orgánica de Registro Civil publicada en la Gaceta Oficial No 39.264 de fecha 15 de Septiembre de 2009, Capítulo VI Artículos 119 y 120.
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En cuanto a la vocación sucesoria del cónyuge sobreviviente que, con ocasión de su matrimonio con la persona del causante hubieren constituido previamente capitulaciones matrimoniales, es importante aclarar que las capitulaciones matrimoniales 31son pactos o convenios que suscriben los futuros esposos para regular todo lo relacionado con los bienes o patrimonio de la comunidad conyugal, cuyo régimen supletorio está previsto en el Código Civil32 y al estar involucrado en este convenio las normas de orden público, las capitulaciones matrimoniales serán absolutamente nulas:33 1) si existieren estipulaciones contrarias a las leyes y buenas costumbres;2) si contradicen o vulneran expresamente los derechos y obligaciones familiares; 3) si las estipulaciones fueren contrarias a las normas prohibitivas señaladas en el Código Civil y 4) si contradicen las normas en materia de divorcio y separación de cuerpos, emancipación y tutela y 5) si son contrarias a las normas sobre las sucesiones hereditarias34, en cuanto a los presupuestos de validez y solemnidad de las capitulaciones, las mismas deberán constituirse por instrumento público otorgado ante Registrador Subalterno(hoy Registrador Inmobiliario) antes de la celebración del matrimonio o bien por documento autenticado que deberá ser inscrito en dicho registro público de la jurisdicción donde se celebre el matrimonio, antes de la celebración del mismo, so pena de nulidad y toda modificación que se desee insertar en el documento de capitulaciones, deberá inscribirlas antes de la celebración del matrimonio y que ambas partes presten su consentimiento35 Con la promulgación de la Ley de Registro Público y del Notariado, se asigna al Registro Público las competencias para inscribir, entre otros actos, los documentos de capitulaciones matrimoniales y asimismo, se asigna a los Notarios, entre sus expresas competencias, para dar fe pública de los documentos, contratos y demás negocios jurídicos, unilaterales, bilaterales y plurilaterales, entre los cuales
31 Código Civil Artículo 141
32 Código Civil Artículo 156
33 Código Civil Artículo 142.
34 Es importante aclarar que el Código Civil regula expresamente la prohibición de pactos sucesorios futuros, es decir, cuando al tiempo de la ejecución de operaciones onerosas o gratuitas, no se hubiere abierto la sucesión de la persona; en este sentido, no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres; no se puede, ni aun por contrato de matrimonio, renunciar a la herencia de una persona viva, ni enajenar los derechos eventuales que se puedan tener en esa herencia; asimismo, no se puede renunciar una sucesión aun no abierta, ni celebrar ninguna estipulación sobre esta sucesión, ni aun con el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trate, y asimismo, es inexistente la venta de los derechos sobre la sucesión de una persona vivam aun con su consentimiento(Código Civil Artículos 6, 1022, 1156 y 1484),
35 Código Civil Artículos 143 y 144
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debemos incluir os documentos de capitulaciones matrimoniales36 Ahora bien, ¿tiene vigencia el documento de capitulaciones matrimoniales después de la muerte de uno de los cónyuges? El Código Civil admite la convención contraída por los futuros contrayentes como excepción al régimen supletorio de la comunidad de gananciales matrimoniales37, y tratándose de la administración y tenencia de bienes en el matrimonio, de manera que pudiera pensarse que solo aplicarían sus efectos mientras no se disuelva el matrimonio, sea por divorcio, separación de cuerpos o por nulidad del mismo en los extremos previstos en el Código Civil, el legislador no aclaró sobre si los efectos de las capitulaciones matrimoniales trascienden y permean en el goce y ejercicio de la vocación hereditaria; en este sentido, el artículo 823 consagra el llamamiento del cónyuge sobreviviente a la sucesión del cónyuge fallecido, pues el cónyuge nunca es excluido en la sucesión de aquel, ni por los hijos sobrevivientes, ni por los ascendientes ni por los hermanos del cónyuge difunto según el orden de suceder y sólo lo sería en caso de haber separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento o separación contenciosa o por divorcio recaído por sentencia firme; en este respecto, el artículo 831 del Código Civil señala para el cónyuge la pérdida de su vocación hereditaria respecto del cónyuge fallecido si éste hubiere obtenido en vida una separación de cuerpos ejecutoriada o si los cónyuges se hubiesen separado de cuerpos y de bienes conjuntamente por mutuo consentimiento, de manera que, en ausencia de tales previsiones, el cónyuge sobreviviente tendría derecho legal a ser heredera de su causante, tal ha fue el criterio expresado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en procedimiento de reenvío38, en este fallo sí se advierte que, por lo dispuesto en el artículo 883, se priva al cónyuge separado de bienes por virtud de las capitulaciones matrimoniales de sus derechos legitimarios, siempre y cuando dichas capitulaciones no sean nulas por contravenir normas específicas para su validez y eficacia; de consiguiente, no tendría discusión la condición de heredera legal, supuesto distinto, que se da en caso que el cónyuge sobreviva a su cónyuge fallecido, no habiendo contraído previamente las
36 Ley de Registro Público y del Notariado publicada en la Gaceta Oficial No 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006 Artículos 45 numeral 11 y 75 numeral 1.
37 Código Civil Artículos 148.
38 Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 03 Febrero 1999
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capitulaciones matrimoniales39, no obstante ello, consideramos que ambos fallos no han abordado con propiedad el fundamento mismo de las capitulaciones matrimoniales que, siendo válidas y eficaces, ya que si es cierto que el legislador civil ha conferido a los futuros contrayentes el derecho de regular el régimen patrimonial matrimonial que regirá el matrimonio, no es menos cierto que tales capitulaciones matrimoniales configuran una separación convencional de bienes, cuyos efectos deben necesariamente extenderse a todo el componente patrimonial involucrado, habría que considerar en este caso la doble condición que tendría el cónyuge sobreviviente, esto es, el cónyuge en su estatus de tal de acuerdo a las normas del Código Civil y el cónyuge patrimonial también regulada en el Código Civil en el marco del ejercicio de la vocación hereditaria; para mayores detalles de nuestra posición, sugerimos al lector revisar en nuestra 2ª Edición reimpresa de nuestro libro, en la sección Dictámenes Especiales40
Entre los ascendientes, si fallece el hijo o descendiente sin dejar a su vez otros hijos o descendientes, suceden éstos, siendo excluidos por los hijos vivos si los hubiere (artículo 825 ya citado).
Los hermanos constituyen otro grupo de personas en el orden de suceder; los hermanos son excluidos por los hijos y ascendientes, excluyen en la sucesión intestada a los otros parientes colaterales entre el tercer (3er) grado y sexto (6to) grado de consanguinidad, y concurren con el cónyuge al no sobrevivir hijos del causante (artículo 825 ejusdem ). En el Código Civil de 1942, existían las menciones de los hermanos legítimos y naturales; si en una sucesión abierta bajo el imperio de dicho Código, concurrían hermanos legítimos con hermanos naturales del causante, las reglas para la distribución eran las siguientes: 1. Si el de cujus ha sido hijo legítimo, cada uno de sus hermanos naturales tomará una parte igual a la mitad de lo que a cada uno de los hermanos legítimos corresponda y 2. Si el De Cujus ha sido hijo natural, cada uno de sus hermanos legítimos tomará una parte igual a la mitad de lo que a cada uno de los hermanos naturales corresponda 41 También concurren los llamados hermanos de doble conjunción con hermanos de simple conjunción, en los
39 Criterio ratificado por la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Agosto de 2007.
40 Temas de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos Lizcalibros, Caracas 2011.
41 Código Civil venezolano 1982, artículo 827
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términos del artículo 828 del Código Civil vigente de 1982, según el cual “Cuando concurran hermanos de doble conjunción aun cuando hayan sido concebidos y nacidos fuera del matrimonio , con hermanos de simple conjunción, a estos últimos les corresponderá una cuota igual a la mitad de lo que a cada uno de aquéllos corresponda”. Son hermanos de doble conjunción ( bilaterales en la legislación argentina ) los hijos del mismo padre y la misma madre, los hermanos de simple conjunción o uterino ( unilaterales en la legislación argentina ) , son hijos del mismo padre o de la misma madre, llamados también los medio hermanos 42 Los hijos adoptivos en adopción simple tienen, en la herencia del adoptante o adoptantes, los mismos derechos que los otros hijos.( artículo 829 del Código Civil vigente) ; en el Código Civil de 1942, antes de que fuese promulgada la Ley sobre Adopción, al no haber posteridad legítima ni natural, concurrían los hijos adoptivos, tomando una parte equivalente a la de la persona menos favorecida, pero en ningún caso, superior a la quinta parte de los bienes transmitidos 43 Actualmente los derechos de sucesión del hijo adoptivo son tutelados ampliamente por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes44
Los colaterales, son el último grupo de parientes consanguíneos que transitan por el orden de suceder. Dispone el Código Civil vigente, la concurrencia de colaterales no hermanos ni sobrinos, es decir, los primos o bien un sobrino en línea lejana del causante; en este caso, 1. Los colaterales del grado más próximo excluyen a los demás y 2. Los derechos de sucesión no se extienden más allá del sexto grado de consanguinidad; en legislaciones como la argentina esos derechos llegan hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive 45
Finaliza el orden de suceder, con la sucesión del Estado, quien se posesionará de los bienes de la herencia, a falta de los herederos intestados o testamentarios, abriéndose en
42 Zannoni, ob cit pág 435
43 Código Civil venezolano 1942, artículo 828
44 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en la Gaceta Oficial No 6.185 de fecha 08 de Junio de 2015, deroga formalmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en la Gaceta Oficial No 5.859 de fecha 10 de Diciembre de 2007.
45 Zannoni, ob cit, pág 435
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consecuencia los procedimientos de yacencia y vacancia (artículo 832 del Código Civil vigente)46
La sucesión testamentaria tiene, con respecto a la sucesión ab intestato, la voluntad de la persona llamada testador, quien crea la vocación hereditaria, sin perjuicio de las normas sucesorales de orden público, o las ya analizadas. El artículo 807 antes citado, ratifica esta modalidad al señalar en forma expresa que las sucesiones se defieren por ley o por testamento, de manera que el límite a la voluntad de testar lo impone la propia ley. Dentro de la sucesión testamentaria, las dos instituciones fundamentales son, el testamento y la legítima hereditaria.
La legítima está definida como la cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes, llamados legitimarios, tanto en nuestra legislación como en la legislación italiana, señalando las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota de herencia u otros derechos en la sucesión, que son los hijos legítimos, los ascendientes legítimos, los hijos naturales y el cónyuge 47En nuestro Código Civil vigente, la legítima no puede ser sometida a carga ni condición. En el Código Civil de 1942, la legítima se distribuía entre descendientes o ascendientes legítimos o naturales. Con respecto a su cálculo, la legítima equivale a la mitad de los derechos en la sucesión intestada (artículo 883). Estas personas son consideradas como herederos forzosos, es decir, legitimarios, siendo excluidos por las normas generales sobre exclusión en la sucesión.
La segunda institución dentro de la sucesión testamentaria la representa el testamento.
Definido por el Código Civil vigente en su artículo 833, como “un acto revocable por el cual una persona dispone para después de su muerte de la totalidad o parte de su patrimonio, o hace alguna otra ordenación, según las reglas establecidas por la ley. En su más acabada acepción, remontada al derecho romano, el testamento, según Modestino, es la “justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga
46 El procedimiento tributario aplicable a los bienes de la República provenientes de transmisiones gratuitas está previsto en el Título lo IV de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos publicada en la Gaceta Oficial No 5391 de fecha 22 de octubre de 1999.
47 Polacco, Tomo II, ob cit p 547
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después de su muerte”, en su definición original, Testamentun est voluntatis nostrae iusta sententia de eoquod quis post mortem suam fieri velit. El testamento es, en opinión de Chibly Abohamad Hobaica en sus Anotaciones y Comentarios de Derecho Romano, desde el punto de vista del derecho natural, un acto jurídico mortis causa, unilateral y solemne, por el cual el causa dans dispone de sus bienes, derechos y obligaciones transferibles para después de su muerte 48Igualmente el testamento recibe la denominación de codicilo, siguiendo la tradición antigua del derecho romano. El testamento, en la legislación civil venezolana vigente, admite dos grandes categorías: el testamento ordinario y el testamento especial (Código Civil Artículo 849) En el derecho mexicano, el testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, u declara o cumple deberes para después de su muerte 49 El testamento ordinario puede ser abierto o cerrado. De acuerdo al artículo 850 del Código Civil, es abierto o nuncupativo, cuando el testador, al otorgarlo, manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone. El testamento es cerrado, cuando se otorga cumpliendo las formalidades exigidas en el artículo 857 del Código en comento 50 Los testamentos especiales, son los otorgados en lugares donde haya epidemia (artículos 865, 866 y 882 ejusdem); los otorgados a bordo de buques de marina de guerra o de marina mercante (artículos 867 al 874 y 882 ejusdem) y los otorgados por militares (artículos 875 al 878 y 882 ejusdem). Existe igualmente en la mayoría de las legislaciones el llamado testamento ológrafo, definido en forma precisa por Zannoni, como el escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador 51
1G SUCESIÓN POR DERECHO PROPIO Y POR DERECHO DE REPRESENTACIÓN
48 Abouhamad, Hobaica, Chibly. Anotaciones y Comentarios de Derecho Romano III, Editorial Sucre, Caracas, 1973, pág 63.
49 Cuauhtémoc García Amor, Julio Antonio. El Testamento, Trillas, México 2004 p 17
50 Ley de Registro Público y del Notariado publicada en la Gaceta Oficial No 5.833 Extraordinario de fecha 22 diciembre 2006
51 Zannoni, ob cit pág 520
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La representación, en su más amplia acepción significa tomar el lugar de otro que no está, o asumir atribuciones conferidas por otro, vgr: relación de mandato, condición de apoderados, albaceazgo En materia sucesoral, la representación es otra institución del derecho civil sucesoral, que se funda, en opinión de Zannoni 52 siguiendo la tendencia de la doctrina italiana, en una vocación indirecta, según la cual, un sujeto que habría venido a suceder, no sucede por efectivamente porque no puede o no quiere, o por la voluntad de la ley o del testador 53Siguiendo al maestro Benito Sanso Rotondo, en su Estudio Jurídico sobre la Sucesión por Derecho Propio y por Derecho de Representación, existe sucesión por derecho propio, cuando el llamado a la herencia recibe un llamamiento directo y personal a la herencia, en los casos de que haya un solo heredero y si fuesen varios herederos, cuando todos absolutamente son descendientes inmediatos del mismo autor común. Por el contrario, existe derecho de representación, cuando el llamado va a ocupar en la herencia el lugar que le correspondería originalmente a un heredero por derecho propio que no puede suceder, en los casos en que hayan varios herederos y uno por lo menos de ellos no es descendiente inmediato del mismo autor común de los restantes 54Nuestro Código Civil vigente señala en forma expresa, que la representación tiene por efecto hacer entrar a los representantes en el lugar, en el grado y en los derechos del representado (artículo 814). Son tres las causas que dan origen al derecho de representación, estas son:
1.- PREMORIENCIA DEL REPRESENTADO: En los casos en que una persona premuere al causante, y esa persona de haber sobrevivido tendría la llamada vocación hereditaria directa, por ello, los representantes reciben ese llamado a heredar.
2.-INCAPACIDAD DEL REPRESENTADO: Este supuesto se refiere a los casos de indignidad para suceder, señalados por el legislador en forma taxativa en el artículo 810 del Código Civil vigente.
3.-AUSENCIA: Este supuesto se refiere a los casos en que la persona quien originalmente debiera recibir el llamado personal y directo, es declarada ausente , o bien es declarada su
52 Zannoni, ob cit pág 401.
53 Zannoni, ob cit pág 401.
54 Sansó, Benito. Estudios Jurídicos, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1982, p 283.
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muerte presunta, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 417 al 444 del Código Civil.
La mayoría de las legislaciones admiten sólo tres causas que originan la representación, sin embargo, el maestro Sanso 55ubica como efecto de la representación la posibilidad de representar a una persona cuya herencia se ha renunciado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 821 del Código Civil vigente; en este sentido, se señala que la ausencia o pre-muerte de la persona o su indignidad declarada, son suficientes para que sea operante la representación, más no se está claro si las personas vivas pueden ser representadas. Es conveniente recordar que quien haya incurrido en la indignidad puede ser admitido a suceder, cuando la persona de cuya sucesión se trate lo haya rehabilitado por acto auténtico, es decir, el otorgado con las formalidades suficientes para ser opuesto como tal ( Código Civil venezolano, artículo 811), con igual sentido, el artículo 813 del mismo Código, señala que la indignidad del padre, o de la madre, o de los descendientes, no daña a sus hijos, o descendientes, ora sucedan por derecho propio, ora sucedan por derecho de representación, esto es, siempre y cuando el representante no sea indigno del causante, caso en el cual, no podrá suceder por derecho de representación. Por su parte, el artículo 820 señala que no se representa a las personas vivas, excepto cuando se trata de personas ausentes o incapaces de suceder. El artículo 1.015 sin embargo, parece aclarar la situación; en efecto, dicha norma reza “No se sucede por representación de un heredero que ha renunciado. Si el renunciante fuere el único heredero en su grado, o si todos los coherederos renunciaren, los hijos de ellos suceden por derecho propio y por cabeza” No obstante el maestro consideró que la renuncia es efecto mismo del ejercicio del derecho de representación, recordando el principio axiomático de la relación causa – efecto. A todo evento, y de acuerdo a las numerosas discusiones sostenidas en torno a la exégesis y aplicabilidad del artículo 821 ejusdem, nos atrevemos a proponer una redacción que, si fuere la legalmente aprobada, quizás abonará más en beneficio del esclarecimiento interpretativo, dentro de la realidad argumentativa conceptual: Artículo 821: “Se puede representar a la persona que ha renunciado a la sucesión de otra”, de haberse redactado la norma en este tenor, sí podría calificarse la renuncia como causa que originaría la institución de la representación.
55 Sansó, Benito ob cit p 285
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Dentro de las líneas en que se admite la representación, tenemos la línea descendente, que funcionará de manera indefinida, así concurran los hijos del causante con hijos o descendientes de otro hijo premuerto, o bien, habiendo fallecido todos los hijos del causante, sus descendientes concurran a heredarlos, sean en grados iguales o desiguales (artículo 815 del Código Civil vigente) . Entre los ascendientes, no hay representación, ya que el más próximo excluye siempre al más remoto (artículo 816 ejusdem). En la línea colateral, la representación se admite a favor de los hijos de los hermanos y de las hermanas del de cujus, concurran o no con sus tíos, (artículo 817 ejusdem), por ello resulta claro que los descendientes de los hijos de los hijos de esos hermanos y hermanas del causante, es decir, sus colaterales, no pueden suceder bajo el esquema legal de la representación, ya que como bien lo expresa Chibly Abouhamad Hobaica en su Derecho Sucesorio, la representación en línea colateral se da hasta el grado de los hermanos y hermanas del causante, o sea que del tercero al cuarto grado la ley presume lejanía en la relación parental 56 La división de la herencia en caso de representación será por cabezas o in capita si se sucede por derecho propio; si se sucede por representación, esa división se hará por estirpe, integrada por la rama o ramas de sucesores del premuerto, ausente o indigno. Si existieren varias ramas en cada estirpe, la cuota de cada estirpe se subdivide entre las ramas, entre los integrantes de cada rama la subdivisión se hará por cabezas. Al igual que en la legislación argentina, según lo apunta Zannoni 57 al señalar que en todos los casos en que la representación es admitida, la división de la herencia se hace por estirpe. Si ésta ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama, y los miembros de la misma rama; con igual sentido se expresa Polacco, citando al Código Italiano de 1865, en su artículo 469 En lo tocante a la determinación de las cuotas que corresponden a los herederos que concurren a la herencia y a la forma en que deberá hacerse la división, la ley señala que cuando funciona la representación, la herencia debe dividirse tal y como lo habría sido de haber concurrido el representado a ésta 58.A estos efectos, el Código Civil señala que en todos los casos en que se admita la representación, la división se hará por estirpe y si una estirpe ha producido más de una rama, la subdivisión se
56 Abouhamad, Hobaica, Chibly. Derecho Sucesorio. Editorial Principios, Caracas, 1987
57 Zannoni, ob cit, pp 402 y 403.
58 López Herrera,obcit, p 110.
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hace por estirpes también en cada rama, y entre los miembros de la misma rama, se hace por cabezas59 La intención del legislador con esta norma ha sido la de determinar solamente la manera de dividir o partir la herencia en todos los casos en que proceda el derecho de representación, es decir, determinar en definitiva, cuáles colaterales resultarán privilegiados con el derecho de representación, de manera que no deberá confundirse la forma de heredar con la de partir o dividir la herencia.
60 Como último punto dentro de este apartado, merece la pena comentar la interrogante que surge en torno a la posibilidad de que la representación se extienda hacia la sucesión testamentaria. En este orden de ideas, Zannoni nos puntualiza la norma del Código Civil argentino, que señala que el representante tiene su llamamiento a la sucesión, exclusivamente de la ley y no del representado; con esto quedaría resuelta la interrogante en sentido negativo, pero nuestro legislador patrio, en el artículo 953 del Código Civil vigente de 1982, preceptúa: “Queda sin efecto toda disposición testamentaria, si el favorecido por ella no ha sobrevivido al testador o es incapaz. Sin embargo, los descendientes del heredero o legatario premuerto o incapaz, participarán de la herencia o del legado en el caso de que la representación se hubiere admitido en su provecho, si se tratase de sucesión ab intestato; a menos que el testador haya dispuesto otra cosa, o que se trate de legados de usufructo o de otro derecho personal por su naturaleza”. En la herencia testamentaria, puede heredar también el sobrino del causante por derecho de representación, pero sólo en el caso que el testador instituya a los hijos de su hermano o hermanos pre fallecidos en los derechos que habrían correspondido a éstos últimos en la sucesión ab intestato, o cuando habiendo instituido herederos a sus hermanos, uno o todos fallecen antes que el testador (Código Civil Artículo 953), pero nunca, cuando prescindiendo de las circunstancias dichas, les lega o los instituye herederos de un determinado bien o determinada cuota de la herencia (cfr Boletín de Doctrina y Jurisprudencia del Ministerio de Hacienda. Dirección General de Rentas. Abril – Junio 1974. Resolución N° HRI-440 de fecha 29. 05. 1974).
En la legislación venezolana, entre cónyuges no se da la representación, sin embargo en legislaciones como la argentina, en materia de sucesión ab intestato, existe la llamada
59 Código Civil Venezolano 1982 Artículo 819.
60 Polacco, Tomo I, ob cit, p 345
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vocación de la nuera en la sucesión de los suegros. En efecto, como bien lo apunta Zannoni, la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones; sobre su cualidad hereditaria, nos dice Zannoni, existen varias interpretaciones: que la nuera es heredera; que es legataria de cuota ex lege, que es legitimaria no heredera; que, siendo heredera, no lo es por derecho propio, sino por derecho de representación; que es heredera de vocación limitada 61
1H RÉGIMEN DE INCAPACIDADES PARA SUCEDER
La regla general, en materia de sucesiones, es que toda persona es capaz de suceder, salvo las excepciones determinadas por la ley (Código Civil Artículo 808), pero la excepción misma es la circunstancia de incapacidad para suceder, es decir para tener la expectativa de vocación hereditaria e ejercer el ius delationis. En este sentido, el artículo 809 del Código Civil, nos indica que el no concebido al momento de la apertura de la sucesión, es incapaz de suceder, con excepción a la capacidad de suceder en la herencia testamentaria de los descendientes de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estén concebidos todavía, así como cuando sea designado el no concebido como beneficiario de donaciones, todo ello en los términos de los artículos 840, 925 y 1443 del Código Civil venezolano de 1982. Primeramente cabe recordar que la teoría de la concepción sostiene que la vida humana independiente comienza en el momento de la concepción y que por ello la personalidad jurídica del ser humano debe comenzar en dicho momento 62El concepturus, vendría a ser precisamente la persona por concebir, y desde el punto de vista biológico, la concepción admite varios momentos o instancias, la primera es la penetración del espermatozoide en el óvulo, con las consiguientes invasión de la corona radiante, la penetración de la zona pelúcida y la fusión de las membranas celulares del espermatozoide y del ovocito; la segunda surge al
61 Zannoni, ob cit 438.
62 Aguilar G, José Luis. Derecho Civil, Personas, Manuales de Derecho Universidad Católica Andrés Bello, 1987, p 47
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producirse la llamada singamia o unión de los pronúcleos de las células femenina y masculina, transmitiéndose las informaciones genéticas del óvulo y del espermatozoide y el tercer momento ocurre en la implantación o nidación, cuando el óvulo fecundado se adhiere al útero, proceso que ocurre desde el día sexto al décimoquinto desde la fecundación 63 Llama la atención, el citado lapso de tiempo, entre el sexto y el décimoquinto día desde la fecundación ,para afirmar la existencia de la vida humana, especialmente por los postulados de la Ley Alemana, según la cual, luego de transcurridos los catorce(14) días desde la fecundación, se reconoce válidamente la existencia de la vida humana, a diferencia de las legislaciones argentina y española, según las cuales, desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. En nuestra legislación vigente, en cuanto al reconocimiento de la vida humana desde la concepción, el artículo 17 del Código Civil señala que el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo, y para que se configure su incapacidad sucesoral, es necesario que haya nacido muerto, es decir, que no haya vivido ni siquiera un instante fuera del seno materno, por lo que López Herrera en su Derecho de Sucesiones, Ediciones UCAB, 1994, p 84,afirma acertadamente, que en nuestro sistema legal se considera que el feto es persona –y por lo tanto, capaz de suceder- si nace vivo, aunque no sea viable y muera poco después, con lo cual, feto es todo ser humano concebido mientras no haya nacido 64Feto en el ámbito científico se antepone al embrión, definido por la Ley Alemana para la Protección de Embriones, como el óvulo humano fecundado, así como también cualquier célula tomada de un embrión, que bajo las condiciones apropiadas, sea capáz de dividirse y desarrollarse hasta convertirse en un individuo 65 Para Rafael Bernard Mainar, el pre-embrión es el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días después, cuando anida establemente en el interior del útero y aparece en él la línea primitiva. También se conoce con la denominación de embrión preimplantatorio (Bernard Mainar. Efectos Jurídicos de
63 Estrella Gutiérrez, Graciela N Messina de. Bioderecho, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs 32 y 33
64 Aguilar G, ob cit p 51
65 Hernández Bretón, Eugenio. Anotaciones a la Ley Alemana sobre Protección de los Embriones: Genoma Humano y Cuestiones de Responsabilidad Penal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1997, p 187.
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las Nuevas Técnicas de Reproducción Humana, Ediciones UCAB,2000, p 38).; otro problema arduo consiste en considerar al concebido, es decir, al conceptus, en estado embrionario por vía de inseminación artificial post mortem. Cita Rafael Bernard Maynard, que la iglesia islámica admite la congelación del semen viril post mortem, no así la legislación francesa que lo prohibe, ya que esto plantea un serio problema de tipo sucesoral, ya que al momento de ocurrir esa apertura de la sucesión, el conceptus no existe, su existencia sería posterior, rompiendo de esta manera uno de los postulados fundamentales de la sucesión mortis causa, que es la concepción en el momento de la muerte 66Con igual sentido, el Informe Warnock del Reino Unido en 1984, con ocasión del estudio de la fertilización humana y la embriología, recomendó rechazar la inseminación post mortem, ya que de llevarse a cabo, el hijo así nacido no tendría derecho hereditario alguno respecto del padre.
En relación a la concepción y la forma de calcularla a efectos del derecho de familia y sucesoral, nuestro legislador se ha valido de un sistema presuntivo o llamado igualmente presunción legal, según el cual, el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación 67 Por su parte, en el Código Civil derogado de 1942, establecía los extremos de la presunción legal, a favor del hijo nacido después de ciento ochenta días de la celebración del matrimonio hasta los trescientos días siguientes a su disolución o anulación 68 En lo que se refiere al cálculo de la concepción del hijo, sea cualquiera su tipo de filiación, el legislador ha establecido de manera categórica la presunción legal, según la cual, la concepción habrá tenido lugar en los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos(300) que preceden el día del nacimiento., y como apunta Aguilar Gorrondona 69 el legislador consideró que, salvo prueba en contrario, la duración mínima de la gestación de un niño que nace vivo es de 180 días y la máxima de 300.
66 Bernard Maynard, Rafael, Curso de Implicaciones Jurídicas de la Ingeniería Genética. Cursos de Doctorado en Derecho Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000 p 58.
67 Código Civil 1982, artículo 201.
68 Código Civil 1982, artículo 197.
69 Aguilar Gorrondona, J, ob cit, p 56
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La indignidad es otro régimen de incapacidades para suceder establecido en el Código Civil venezolano ; Zannoni señala, que en la indignidad hay un evidente juicio de reproche que la ley hace al llamado a suceder en función de actos que han agraviado la persona del causante 70 pero para que exista verdadera certeza de ese impedimento del surgimiento de vocación hereditaria, debe mediar decisión judicial, con excepción actual, en la referida al incumplimiento de la obligación alimentaria; fuera de este supuesto, no puede suponerse indignidad, ni puede presumirse ni puede ser potencial. Al contrario de otras legislaciones que admiten la institución de la desheredación, en Venezuela, sólo subsume estas incapacidades, entre otras, a las causales de indignidad, siendo únicamente por la ocurrencia de estas causales, más las otras disposiciones sobre el particular, inexistente la vocación hereditaria de la persona llamada a suceder, con lo cual, es preciso concluir, que es necesaria la vocación hereditaria potencial, para que opere la indignidad incurrida, pues quien no tiene vocación hereditaria, menos puede ser declarado indigno de suceder. Dentro de las causales de indignidad, merece la pena recordar las causales indicadas en el Código Civil venezolano de 1922; estas eran: 1. El intento de muerte o muerte efectiva dada contra la persona de cuya sucesión se trate, a su cónyuge o a uno de sus ascendientes o descendientes; 2. Acusación calumniosa de persona, de un hecho punible que merezca prisión; 3. Quien la haya forzado a hacer testamento o a reformar el que ya hubiese hecho; 4. Quien haya suprimido, ocultado o alterado el testamento no revocado de la misma persona; 5. Quien haya cometido con la mujer del causante el delito de adulterio y haya sido por tal motivo condenado en juicio; 6. Quien siendo pariente suyo, y sabiendo que él se hallaba loco, demente o en una gran indigencia, ni lo cuidó, ni lo recogió, ni lo hizo recoger o socorrer, pudiendo hacerlo y 7. Quien siendo padre, haya abandonado a su hijo menor de quince años, o lo haya corrompido o prostituido, cualquiera que sea la edad del hijo 71En el Código Civil vigente de 1982, las causales de indignidad se circunscriben a tres causales muy específicas, de las cuales haremos los siguientes comentarios: Dice el artículo 810 del precitado Código “Son incapaces de suceder como indignos: 1. El que
70 Zannoni, E, ob cit p 74
71 Farrera, C, ob cit pág 34.
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voluntariamente haya perpetrado o intentado perpetrar un delito, así como sus cómplices, que merezca cuando menos pena de prisión que exceda de seis meses, en la persona de cuya sucesión se trate, en la de su cónyuge, descendiente, ascendiente o hermano. 2. El declarado en juicio adúltero con el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate. 3. Los parientes a quienes incumba la obligación de prestar alimentos a la persona de cuya sucesión se trate y se hubieren negado a satisfacerla, no obstante haber tenido medios para ello. Vemos como se exige sentencia condenatoria en las dos primeras causales; en la primera, referida al delito de homicidio cometido en la persona de cuya sucesión se trate, así como la tentativa, al señalar el haber intentado perpetrar; en este sentido, en la tentativa, la acción humana realiza todos los elementos que integran la descripción de un tipo delictivo, pero éste no se consuma 72 la legislación penal la conceptúa, cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad 73 En el derecho argentino 74 es causal de indignidad igualmente la condena en juicio por delito de homicidio o la tentativa de homicidio en la persona de cuya sucesión se trate, a diferencia de la legislación venezolana, el delito cometido o su tentativa no sólo puede consistir en el homicidio, sino en otros delitos contra las personas, por ejemplo, en el derecho penal venezolano, la comisión del delito de lesiones simples, cuya pena es de prisión de tres a doce meses, hasta las lesiones gravísimas, cuya pena es de prisión de tres a seis años 75 con respecto a los sujetos agentes o autores, cómplices , encubridores, auxiliadores u otras figuras de concurrencia en la comisión del hecho punible, el Código Civil, no indica el orden en que estas personas coparticipen en la comisión del delito que ocasiona la indignidad para suceder, pero si es claro en que el delito o su tentativa puede ser cometido no sólo contra el causante, sino contra su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano; añade la legislación argentina otra causal de indignidad, cual es la acusación criminal contra el causante en el sentido de que es indigno el que voluntariamente acusó o
72 Chiossone, Tulio. Manual de Derecho Penal, Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1992, p 201.
73 Código Penal venezolano 1964, Título VI artículo 80.
74 Zannoni, E, ob cit pág 76.
75 Código Penal venezolano 1964, Título IX, Capítulo II, artículos 415 y 416.
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denunció al difunto, de un delito que habría podido hacerlo condenar a prisión, o trabajos públicos por cinco años o más, justificando esta disposición la doctrina, diciendo que el que acusa o denuncia voluntariamente a otra persona, aunque obrara legalmente, demuestra una actitud moral hacia el reo que hace razonable su exclusión de la herencia 76
Otra de las causales de indignidad previstas en el citado artículo 810 del Código Civil de 1982, es la declaración en juicio como adúltero con el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate. Bajo el nombre de adulterio ( de la voz latina adulterium; ad alterius thorum vel uterium accesio), castiga el Código Penal venezolano, en el Capítulo V del Título de los delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias, el llamado adulterio en sentido estricto, que es el de la mujer, y el concubinato que es el del marido 77 En este sentido, el legislador civil se ha referido a la sentencia que debe declarar el adulterio del cónyuge con el posible o eventual sucesor, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre si la sentencia que lo declara debe ser de naturaleza penal para que opere la causal, o si puede ser también una declaración derivada de un juicio de divorcio, de desconocimiento de paternidad o de separación de cuerpos; en este sentido, López Herrera considera que la norma en comento no menciona la condena por adulterio, como pareciera inferirse la única forma para que se dé la indignidad, siendo que la misma se refiere a una declaración de adulterio, la cual puede devenir, con motivo de una sentencia de separación de cuerpos, de divorcio o de desconocimiento de paternidad, sin que la participación o no del llamado coautor del adulterio haya sido parte o no en esos litigios, posición que compartimos 78
En la legislación argentina, es indigno de suceder el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto 79en la legislación mexicana, son indignos de suceder, entre otros, el cónyuge adúltero y su coautor, en cuyo caso tiene que haber condena judicial 80
76 Zannoni, E, ob cit p 78
77 Febres Cordero, Héctor. Curso de Derecho Penal Parte Especial, Ediciones Talleres Gráficos Universitarios, Mérida, 1976, p 219.
78 López Herrera, F, ob cit, p 91.
79 Zannoni, E, ob cit, p 79
80 Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, ob cit, pág 291.
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La ultima de las causales de indignidad previstas en el citado artículo 810 del Código Civil venezolano de 1982, es el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos a la persona de cuya sucesión se trate y se hubieren negado a satisfacerla, no obstante haber tenido medios para ello. Las condiciones para que opere esta causal de indignidad, según López Herrera, son: que haya existido obligación legal, a cargo del sucesor, de prestar alimentos al de cujus y que el sucesor haya tenido medios económicos suficientes para cumplir tal obligación y que, se haya negado a satisfacerla 81 Esta obligación alimentaria puede ser desconocida por el sucesor, cuando el necesitado, según el caso, fuere de mala conducta notoria con respecto al obligado, aun cuando esa obligación haya sido acordada mediante sentencia judicial 82 igualmente la obligación alimentaria cesa, cuando el necesitado haya intentado de manera intencional, perpetrar un delito, que merezca cuando menos pena de prisión , en la persona de quien pudiera exigir alimentos, en la de su cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos.; el que haya cometido adulterio con el cónyuge de la persona de quien se trata; y el que sabiendo que el obligado se hallaba en estado de demencia no cuidó de recogerla o hacerla recoger pudiendo hacerlo 83 En legislaciones como la argentina, es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna, además de otras referidas a los atentados a la libertad de testar y abandono del difunto 84
Otras incapacidades se refieren al hecho de otorgar testamento y al hecho de recibir por testamento; en el primer grupo destacan como incapaces de testar: Los que no hayan cumplido dieciséis (16) años, a menos que sean viudos, casados o divorciados ( Código Civil Artículo 837 ); esta norma condiciona la facultad de testar al menor de edad, siempre que haya cumplido los dieciséis años, lo cual se justifica en la doctrina, en razón de que con menor edad de la requerida legalmente, el testador, al no tener conocimientos y experiencia
81 López Herrera, F, ob cit p 92.
82 Código Civil Artículo 299.
83 Código Civil Artículo 300.
84 Zannoni, E, o cit pp 79 y 80
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práctica del manejo de los actos de la vida civil, se pueden ver en serio peligro sus intereses, situación que parece convalidada por el propio legislador, cuando señala que si el menor de dieciséis años es viudo, casado o divorciado, puede testar efectivamente, en razón a su emancipación.
Igualmente son incapaces de testar las personas entredichas por defecto intelectual, esto es, aquellas personas, cuyo estado mental los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, sean sometidas a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos( Código Civil venezolano 1982, artículo 393 ), definidos por Nerio Rojas, como el momento de tregua en la actividad patológica del enfermo, en el cual, su delirio, su agitación o su torpeza se calman transitoriamente, por breves instantes o varias horas, durante los cuales el enfermo responde con precisión y puede realizar algunos actos sensatos aislados, pero tal situación es fugaz y la misma brusquedad de aparición anuncia al clínico su falta de persistencia y de carácter favorable, es el caso de los momentos lúcidos de maníacos o melancólicos, o aun de dementes y confusos leves 85 Asimismo, es incapaz para testar aquella persona que no esté en su juicio al hacer testamento, es decir, si el testador estaba demente al momento de testar, haya habido o no juicio de insania mental 86; estos juicios, en opinión de Rojas, exigen peritaje médico y éste, valiéndose de algún tipo de insania, hecho en vida del testador, o de los testimonios del sanatorio o médicos que lo atendieron en su domicilio, o de los demás datos de la familia y allegados, debe resolver el punto dentro de estas posibilidades: el testador no fue jamás un alienado; lo fue, pero eso sucedió antes o después del testamento; fue en todo momento un enfermo; fue un alienado, pero hizo el testamento en un intervalo lúcido 87 En la legislación argentina, para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón, y siguiendo a Zannoni en este aspecto (62) la norma pretende que el testador obre con intención, discernimiento y libertad, es decir, reunir los elementos de la voluntariedad, sin los cuales los hechos no producen por sí obligación alguna.
85 Rojas, Nerio, Medicina Legal, Ediciones Librería El Ateneo, Buenos Aires, 1976, pp 377 y 379.
86 Rojas, Nerio ob cit, p 377
87 Idem p 377
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Otras personas incapaces de testar son el sordomudo y los mudos que no sepan o no puedan escribir, en este sentido, caben las observaciones que a este respecto señala López Herrera 88 la cual incapacidad justifica, en razón del carácter escriturado y formal del testamento, así como al hecho de que el sordomudo y el mudo ,no pueden hablar y no pueden expresar a viva voz si su voluntad testamentaria corresponde o no realmente al documento que aparentemente la contiene, así como es incapaz de explicar verbalmente por qué no firman dicho instrumento ni tienen la posibilidad de designar un firmante a ruego 89 Del mismo modo, quien no sepa o no pueda leer, no podrá hacer testamento cerrado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 859 del Código Civil venezolano de 1982, lo cual es aplicable a las personas que padezcan sordomudez y/o mudez; obviamente el ciego o la persona privada aun temporalmente de la vista, es incapaz para otorgar testamento abierto o cerrado.
Señala el Código Civil de 1982 como incapaces de recibir por testamento en primer lugar a las Iglesias de cualquier credo y a los Institutos de Manos Muertas y en segundo lugar a los ordenados in sacris y los ministros de cualquier culto, a menos que el instituido sea cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive del testador. Al referirse el legislador a las iglesias, entendemos como tal, de acuerdo a su precisión terminológica y a la relación de contenido expuesta por López Herrera 90, la iglesia comprende: congregación de fieles cristianos regida por el Papa; conjunto del clero y del pueblo de un país; estado eclesiástico que comprende todos los ordenados; gobierno eclesiástico general; cabildo de catedrales o colegios; diócesis; súbditos de la diócesis; distintas sectas cristianas que se han separado de la Iglesia Católica; templo cristiano; inmunidad del que se acoge a lo sagrado de un templo cristiano. Opina este autor, que el término “Iglesias”, empleado por el legislador en el numeral 1° del artículo 841 del Código Civil de 1982, no lleva implícito el término “templo”, ya que estos carecen de personalidad jurídica que los haga capaces de recibir por testamento, por lo que,
88 López Herrera, F, ob cit, pág
89 Idem p 174
90 Ibidem p 287
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propone la consideración de iglesias, como aquellas congregaciones de fieles cristianos regidas por el Papa; los cabildos o capítulos catedrales y diócesis; iglesias cristianas separadas de Roma y todas las congregaciones de fieles de religiones distintas de la cristiana, que funcionan bajo determinada dirección 91
Son incapaces de recibir por testamento, del mismo modo, los Institutos de manos muertas, definidos en el artículo 1144 del Código Civil, como aquellas personas jurídicas que, de conformidad con sus leyes o reglamentos, no pueden enajenar los inmuebles que adquieran, teniendo esta prohibición legal, su justificación en que dichas entidades poseían excesiva riqueza patrimonial y a situaciones y circunstancias de poder que estos entes ejercían en tiempos pasados, lo cual critica López Herrera, al señalar que esta incapacidad hoy día carece de sentido 92
En segundo lugar, el Código Civil señala como incapaces de heredar por testamento, a los ordenados in sacris, y los Ministros de cualquier culto, salvo que sean cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente en cuarto grado de consanguinidad inclusive del testador, es decir, aquellas personas que han recibido órdenes o títulos sacramentales en las diversas religiones, además de la religión católica. En la legislación argentina, son incapaces de suceder y recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen, así como para el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad; tal incapacidad, en opinión de Zannoni, se extiende a los ministros de otros cultos, ya que la ley no califica el culto sino el ministerio disidente 93
91 Ibidem p 188
92 Ibidem p 189
93 Zannoni, E ob cit p 67.
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