LEGALIDAD TRIBUTARIA Y LEY HABILITANTE: USO Y ABUSO DEL DERECHO
LEGALIDAD
TRIBUTARIA Y LEY HABILITANTE: USO Y
ABUSO DEL DERECHO
Ante las más
recientes noticias que hemos apreciado en medios electrónicos, prensa escrita y
redes sociales, sobre la intención del gobierno nacional, mediante el
denominado “decreto de emergencia económica” por el cual, se pretenden, entre
otras, adoptar medidas para acentuar las sanciones a la evasión tributaria,
merece de nuestra parte algunos comentarios pertinentes.
Primeramente es
necesario aclarar que, por expresa disposición constitucional, no podrá crearse
ningún tributo sin ley que lo establezca, así como no podrán crearse beneficios
fiscales (exenciones, exoneraciones, desgravaciones, no sujeciones) ni
tipificar ilícitos ni sanciones[1]
De manera que, solo por ley aprobada por
vía de la Asamblea Nacional, como órgano legislativo que detenta el ejercicio
del poder soberano otorgado por el pueblo, vía sufragio universal, para la
elección de sus representantes, -vocería autorizada por el sistema democrático
y social de derecho-, sean estas leyes
orgánicas u ordinarias aprobadas[2],
según las normas sobre mayorías políticas vigentes, sea a través de la
denominada Ley Habilitante, que es una ley sancionada por la Asamblea Nacional
por las 3/5 partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices,
propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente de la
República, con rango y valor de ley, teniendo éstas un plazo para su ejercicio[3].
Con motivo de la Ley Habilitante, el Presidente podrá dictar los denominados
Decretos Leyes o Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley[4]
Hemos visto, a lo
largo de estos ultimos17 años, la excesiva profusión de leyes habilitantes
mediante las cuales se ha dado a su vez excesivo poder especial al Ejecutivo
Nacional a fin que, bajo las más distintas modalidades y fundamentaciones,
pudiera legislar abundantemente en materias económicas, financieras, sociales,
políticas, gubernamentales, nacionales e internacionales, por decir algunas, en
estos comentarios, nos ubicamos en la penúltima ley habilitante otorgada por la
ya extinta Asamblea Nacional en el año 2013, recién electo el Presidente
Nicolás Maduro Moros, a fin de que tuviera poderes especiales para legislar en
las materias transferidas por dicha ley, con una fecha de vencimiento del día 19
de Noviembre de 2014; es por todos sabido, como ya fue costumbre de las
presidencias Chávez-Maduro, dictar y publicar en Gaceta Oficial (o bien
anunciar decretos en ejemplares de gacetas oficiales que no circulan hasta
determinadas fechas) más de cuarenta o cincuenta decretos leyes en las materias
transferidas en una ley que caducará en el tiempo.
En el escenario de
esa penúltima ley habilitante-pues ya sabemos que la última ley habilitante
caducó el pasado 31 de diciembre de 2015 con iguales resultados-, se dictó el
Código Orgánico Tributario[5] en
el cual se plasma el ya citado principio de legalidad tributaria, indicando que
sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales del
Código las siguientes materias: 1. Crear, modificar y suprimir tributos,
definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su
cálculo e indicar los sujetos pasivos; 2. Otorgar exenciones y rebajas de
impuesto; 3. Autorizar al poder ejecutivo para conceder exoneraciones y otros
beneficios o incentivos fiscales y 4. Las demás materias que le sean remitidas
por el Código[6];
en particular, en el Parágrafo Segundo del citado artículo, el Código Orgánico
Tributario expresamente señala, por virtud de su propio enunciado y sobre la
base de la reserva legal, prohíbe la delegación de la definición y fijación de
los elementos integradores del tributo (su hecho imponible, objeto, sujetos,
base imponible, alícuotas y tarifas), así como de otras materias de reserva
legal; ahora bien, el texto aprobado en el año 2014, señala como excepción a la
reserva legal tributaria, aquellos tributos creados por ley, la cual podrá
autorizar al Ejecutivo Nacional para que proceda a modificar la alícuota del
impuesto en los límites que ella establezca; esta norma, a la luz de los
anteriores comentarios se opone de manera frontal a los postulados
constitucionales y legales citados(leyes aprobadas por la Asamblea Nacional o
por vía de Ley Habilitante) únicas formas legales y legítimas que existen para
aprobar, modificar, suprimir o extinguir tributos; la expresión “ley creadora del tributo” agregada en
este nuevo texto legal, sustituye a la expresión “…ley creadora del tributo autorizará a la ley de presupuesto”,
prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001[7]
para que entre otras medidas, se pueda modificar las alícuotas impositivas y
asimismo, que la Administración Tributaria pueda reajustar anualmente el valor
de la unidad tributaria[8];
en el año 2009, el fallecido Presidente de la República Hugo Chávez Frías, por
la ley de presupuesto fiscal para el ejercicio 2009, modificó la alícuota
general del impuesto al valor agregado elevándola del 9% al 12%, con lo cual,
se aplicó en forma correcta el dispositivo orgánico comentado, dentro del marco
de la legalidad; al finalizar la última ley habilitante el 31 de diciembre de
2015, concretamente, el día 30 de diciembre de 2015, el Presidente de la
República, dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Impuesto sobre
la Renta, aprobando una nueva alícuota impositiva del 40% aplicable a los
enriquecimientos netos de las personas jurídicas por ejercicio de actividades
bancarias, financieras, de seguro y reaseguro[9]
Tal vez olvidó el
Ejecutivo Nacional, que el ámbito de aplicación de la Ley Habilitante tiene un
tiempo y espacio de duración, de modo que, según sea la naturaleza de la
materia legal atribuida o conferida en esa ley de poderes especiales, el
Presidente estará limitado en el tiempo y espacio para legislar en dichas
materias; para formular un ejemplo descriptivo de esta escenario, supongamos
que una persona jurídica confiere un poder general de actuación a una persona
natural(un apoderado o abogado) para que la represente, efectúe pagos, firme
instrumentos financieros, entre otras; la persona jurídica decide revocar el
poder conferido, en ese momento, el apoderado revocado ya no podrá firmar
instrumentos financieros por ésta, si luego de revocado el apoderado continúa
firmando instrumentos financieros, implicaría
ésta una actuación que genera vicios por abuso o exceso de poder, lo que
la haría nula, con las consecuencias legales aplicables. La disposición citada
del Código Orgánico Tributario según la cual, el Ejecutivo, por vía de la ley
creadora del tributo (y no por vía de la ley habilitante), queda facultado para
modificar en cualquier tiempo las
alícuotas impositivas es una norma inconstitucional, ya que no solo viola el
principio de reserva legal, sino que además será nula de nulidad absoluta, ya
que la misma implicaría un uso abusivo y de exceso de poder de parte del
Ejecutivo Nacional en el sentido comentado, e igualmente pretende sustituir el
ejercicio pleno de las funciones constitucionales atribuidas a la Asamblea
Nacional; con igual sentido apuntamos sobre la naturaleza del Decreto de
Emergencia Nacional que pretende instrumentar y aplicar el Ejecutivo Nacional,
ya que en su contenido prevé la creación de normas y sanciones de carácter
impositivo-punitivo, materia sobre las cuales el Ejecutivo Nacional carece de
competencias legales. Sobre la base de los anteriores comentarios, consideramos
que el Tribunal Supremo de Justicia deberá desaplicar por inconstitucional el
artículo 3 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario, entre otras
medidas a aplicar para resguardar al Estado de Derecho.
Caracas, 20 Enero
2016
JUAN
CARLOS COLMENARES ZULETA
[1]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 317
[2]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículos 202 y 203
[3]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 203
[4]
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 Artículo 236 num 8.
[5]
Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No 6.152 de fecha 18
de Noviembre de 2014
[6]
Código Orgánico Tributario 2014 Artículo 3
[7]
Código Orgánico Tributario 2001 Artículo 3 Parágrafo Segundo
[8] La
unidad tributaria solo debe ajustarse por ley, en este sentido, no puede
sustituirse la Administración Tributaria al control de la legalidad de sus
actos.
[9]
Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley No 2.163 de fecha 29 de diciembre de
2015 publicado en la Gaceta Oficial No 6.210 de fecha 30 de diciembre de 2015
Artículo 52 Parágrafo Primero
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